Sie befinden sich hier: Publikationen Archiv Deutsche Rechtsprechung in völkerrechtlichen Fragen 1986 - 1993
Bundesgerichtshof, Ermittlungsrichterlicher Beschluß vom 30.1.1991 (II BGs 38/91), BGHSt 37, 305 (ZaöRV 53 [1993], 364 f.).
Der Beschuldigte war seit 1968 in der Hauptverwaltung Aufklärung des Ministerium für Staatssicherheit der ehemaligen DDR tätig und dabei vor allem für nachrichtendienstliche Aktionen gegen die Bundesrepublik Deutschland zuständig. Er betrieb seine Spionage vom Gebiet der ehemaligen DDR aus. Der Beschuldigte beantragte unter Berufung auf Art.31 der Haager Landkriegsordnung, den gegen ihn wegen des Verdachts geheimdienstlicher Agententätigkeit (§99 StGB) erlassenen Haftbefehl aufzuheben.
II. ... 1. ... Andererseits widerspricht auch die Ausdehnung der Vorschrift des §99 StGB über §5 Nr.4 StGB auf Ausländer, die die Tat vom Boden ihres Landes aus begangen haben, keinen völkerrechtlichen Grundsätzen. Schon die tatbestandliche Einschränkung des §99 StGB, wonach die Tat gegen die Bundesrepublik gerichtet sein muß (vgl. aber Art.7 Abs.1 Nr.4 des 4.Strafrechtsänderungsgesetzes: auch NATO-Staaten), zeigt deutlich, daß vor allem dem Schutzgedanken, der bei §5 StGB von wesentlicher Bedeutung ist, Rechnung getragen wird. Völkerrechtliche Grundsätze, die über Art.25 GG ... einer Anwendung entgegenstünden, sind nicht ersichtlich, soweit es sich um Spionagetätigkeit zu Friedenszeiten handelt. Regelungen für den Kriegsfall sind, da die DDR der Bundesrepublik freiwillig beigetreten ist, nicht entscheidungserheblich.
Das Friedensvölkerrecht enthält gegenwärtig keine Regelung über die Strafbarkeit nachrichtendienstlicher Betätigung. Trotz mancher Bemühungen, vertragliche Regelungen mindestens im bilateralen Verkehr einzuführen, ist eine Sonderregelung auf vertraglicher Basis bisher nicht zustande gekommen. Im Völkergewohnheitsrecht hat sich eine zu berücksichtigende Übung, welche geheimdienstliche Tätigkeiten in anderen Staaten erlaubt, untersagt oder auf andere Weise dirigiert oder limitiert, nicht gebildet ... Die Spionage stellt sich zwar nicht als völkerrechtliches Unrecht dar, sie ist im Krieg und Frieden eine völkerrechtlich "legale Handlung" ... Den einzelnen Staaten ist aber völkerrechtlich nicht untersagt, die Spionagetätigkeit durch nationale Regelungen mit Strafe zu bewehren. Die Tatsache, daß das Völkerrecht die Spionage als solche "erlaubt", bedeutet nicht, daß es den einzelnen Staaten untersagt ist, gegen sie gerichtete nachrichtendienstliche Tätigkeiten unter Strafe zu stellen ...
2. ... Der Einigungsvertrag ... [vom 31.8.1990, BGBl.II S.885] hat an dieser Rechtslage nichts geändert. Nach Art.8 des Einigungsvertrags tritt das Bundesrecht, also auch das Strafgesetzbuch, im Gebiet der alten DDR in Kraft, soweit nicht (in Anlage I) etwas Abweichendes bestimmt ist ... Bei den Vorschriften, die auf dem Gebiet der ehemaligen DDR nicht anzuwenden sind, ist §5 Nr.4 StGB nicht aufgeführt (... Anlage I Kap.III Sachgebiet C Abschn.IIb ...). Aus Art.315 Abs.4 EGStGB ist des weiteren zu entnehmen, daß eine Änderung der strafrechtlichen Maßnahmen nicht stattfindet für Taten, für die das Strafrecht der Bundesrepublik schon vor dem Wirksamwerden des Beitritts gegolten hat. Beim Beschuldigten ist dies nach §5 Nr.4 StGB in Verbindung mit §99 StGB der Fall.
3. Auch nach dem Beitritt der DDR zur Bundesrepublik verstößt diese Rechtslage weder gegen Völker- noch gegen Verfassungsrecht.
... b) Eine ausdrückliche Regelung hinsichtlich der Strafbarkeit von Spionen ist in Art.31 HLKO enthalten. Danach darf ein vom Feind gefangengenommener Spion, der zu seinem Heer zurückgekehrt war, für die früher begangene Spionage nicht verantwortlich gemacht werden. Diese Regelung der HLKO ist für die Bundesrepublik rechtlich verbindliches Völkergewohnheitsrecht ... Es handelt sich dabei aber um eine Sonderregelung des Kriegsvölkerrechts, die nur für den Fall der Vornahme von Kriegshandlungen (vgl. Art.29 HLKO) gilt. Schon die wesensmäßige Unterschiedlichkeit zwischen Friedens- und Kriegsvölkerrecht verbietet eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf Friedensvölkerrecht. Im Kriegsfall besteht grundsätzlich keinerlei Möglichkeit (vgl. aber Friedensverträge), Regelungen über den Schutz bestimmter Gruppen am Krieg beteiligter Personen auszuhandeln. Der Krieg hat zur völligen Unterwerfung eines der Beteiligten geführt, der entsprechende Schutzmaßnahmen für seine Staatsangehörigen nicht mehr ergreifen kann. Art.31 HLKO ist eine besondere, auf den Kriegsfall abgestellte Regelung zum Schutz der "Kriegsgefangenen". Art.31 HLKO ist also eine kriegsrechtliche Sondernorm. Ein verallgemeinerungsfähiges Prinzip des Völkerrechts und damit eine Anwendung in Friedenszeiten ist daraus nicht abzuleiten. Deshalb scheidet auch eine entsprechende Anwendung aus.
Im übrigen ist bei einem Zusammenschluß von Staaten oder beim Beitritt eines Staates zu einem anderen Staate die Interessenlage anders. Der beitretende Staat kann Regelungen aushandeln, um den Schutz derjenigen Personen zu erreichen, die Staatsaufgaben wahrgenommen und aus der Sicht des (untergehenden) Staates legitim gehandelt haben. Die eingehenden und umfassenden Regelungen des Einigungsvertrages zeigen auch, daß beim Beitritt der DDR zur Bundesrepublik solche Verhandlungen geführt wurden. Die Probleme der Spionagetätigkeit von Personen, die aus der Sicht des früheren Staates DDR eine legitime Tätigkeit für diesen Staat ausgeübt haben, ist freilich nicht geregelt worden, obwohl sich dies angeboten hätte. Vieles spricht dafür, daß von der früheren DDR eine entsprechende Regelung nicht gewollt oder nicht durchsetzbar war und deshalb auf eine vertragliche Regelung verzichtet wurde.
c) Für das Friedensvölkerrecht hat sich kein völkerrechtliches Gewohnheitsrecht herausgebildet, nach dem Spione, die auf dem Gebiet ihres Staates ergriffen werden, für den sie eine an sich vom Völkerrecht gebilligte Tätigkeit ausgeübt haben, nicht bestraft werden dürfen. Völkergewohnheitsrecht wird in der Regel durch eine gleichförmige Übung mit allmählich hinzutretender Rechtsüberzeugung gebildet ... Allgemeines Völkergewohnheitsrecht kann sich u.a. aus allgemein anerkannten mehrseitigen Verträgen, Konventionsentwürfen, rechtspolitischen Vorschlägen und aus der Praxis der Gerichte entwickeln ... Aus der zugänglichen völkerrechtlichen Literatur und Rechtsprechung ist nicht zu entnehmen, daß sich über die Behandlung von Spionen im Friedensvölkerrecht auf diese Art ein Gewohnheitsrecht herausgebildet hätte.
Auch unter dem besonderen Aspekt des Beitritts der DDR zur Bundesrepublik ergibt sich nichts anderes. Mit der Beitrittserklärung wurde die DDR Bestandteil der Bundesrepublik ... Dieser Beitritt ist freiwillig erfolgt, was auch Auswirkungen auf die rechtliche Einordnung dieser Wiedervereinigung hat ... Durch den Beitritt verlor die DDR ihre bisherige Qualität als Staats- und Völkerrechtssubjekt, ihr gesamtes Staatsgebiet ging auf die Bundesrepublik über. Die Identität letzterer als Staats- und Völkerrechtssubjekt blieb bestehen ... Es liegt somit eine Staatennachfolge vor, da ein Staat untergegangen und sein ganzes Gebiet in einem anderen Staat aufgegangen ist ... Die Probleme der Staatennachfolge bilden einen der umstrittensten Teile des Völkerrechts ... Es ist nicht ersichtlich, daß sich völkerrechtliche Regelungen für das Innenverhältnis bei einer Staatennachfolge gebildet hätten, insbesondere über die Behandlung von Spionen auf dem Gebiet des beitretenden Staates. Es existieren zwar Konventionsentwürfe über Probleme der Staatensukzession, diese befassen sich aber, wie zum Beispiel die beiden Wiener Konventionen von 1978 und 1983, lediglich mit der Staatennachfolge in Verträge, Staatsvermögen, Staatsarchiv und Staatsschulden ... Rechtspositionen Privater und auch andere Fragen werden darin nicht geregelt ...
Friedensvölkergewohnheitsrecht dahingehend, daß in Fällen der auf freiwilliger Basis durchgeführten Staatennachfolge Spione des untergegangenen Staates vom verbleibenden Staat nicht mehr bestraft werden dürfen, hat sich nicht gebildet. Ereignisse wie der Beitritt eines Staates zu einem anderen sind nach den bisherigen Erkenntnissen relativ selten und ereignen sich unter ganz verschiedenen Umständen. Es ist deshalb auch nicht wahrscheinlich, daß sich insoweit bereits völkerrechtliches Gewohnheitsrecht herausgebildet hat. Eine feststellbare Übung betrifft allenfalls das Außenverhältnis zwischen dem aufnehmenden und aufgenommenen Staat und Drittländern. Die Regelung des Innenverhältnisses, der Ausgleich der Interessen des beitretenden und des aufnehmenden Staates ist offensichtlich bilateralen Verträgen zwischen den Beteiligten überlassen geblieben ..., deren Inhalt aber nicht zu einem Gewohnheitsrecht geführt hat.
Angesichts dieser Situation ist es nicht erforderlich, eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nach Art.100 Abs.2 GG über die Geltung von völkerrechtlichem Gewohnheitsrecht (vgl. Art.25 GG) hinsichtlich der Behandlung von Spionen bei einer Staatennachfolge einzuholen, da keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür bestehen, daß sich ein solches Gewohnheitsrecht im Friedensvölkerrecht herausgebildet haben kann. Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art.100 Abs.2 GG wäre nur dann geboten, wenn ernstzunehmende Zweifel an der Geltung und bejahendenfalls an der Tragweite einer allgemeinen Regel des Völkerrechts bestehen würden ...
4. Auch verfassungsrechtliche Gesichtspunkte stehen einer Strafverfolgung nicht entgegen.
a) Das Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten wegen eines Vergehens nach §99 StGB verstößt nicht allgemein gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art.3 Abs.1 GG. Der Beschuldigte hat ... als Ausländer eine strafbare Handlung begangen, die sich gegen die Bundesrepublik (in ihrem Bestand vor dem 3. Oktober 1990) richtete. Die unterschiedliche Behandlung von Inländern, die für ihren Staat gegen einen anderen Staat Spionagetätigkeiten ausüben, und Ausländern, die dies für ihren Staat tun, ist von den Tatgegebenheiten her gerechtfertigt. Obwohl alle Länder eine Spionagetätigkeit üblicherweise ausüben, liegt es auf der Hand, daß nur die Spione der Gegenseite, die ergriffen werden, strafrechtlich verfolgt werden, da nur letztere gegen die Interessen des bestrafenden Staates handeln.
b) Durch den Beitritt der DDR zur Bundesrepublik ergab sich freilich die Situation, daß nunmehr auf deren erweitertem Gebiet sich Personen befinden, die einerseits Spionage für die Bundesrepublik betrieben haben (und zwar in dem Umfang der vor dem 3. Oktober 1990 aus elf Bundesländern bestehenden Bundesrepublik und gegen die DDR), während es weiterhin Personen gibt, die für die (nunmehrigen) fünf Länder der ehemaligen DDR (und jetzigen Bundesrepublik) und gegen elf Länder der früheren (und jetzigen) Bundesrepublik eine Spionagetätigkeit ausgeübt haben. Von §99 StGB nicht erfaßt sind ... diejenigen Personen, die für die Bundesrepublik und ihre entsprechenden Nachrichtendienste gearbeitet haben, während diejenigen Personen, die in der ehemaligen DDR für die dortigen Nachrichtendienste tätig waren, nach §99 StGB zur Rechenschaft gezogen werden können. Aus dem Einigungsvertrag ergibt sich insoweit nichts Gegenteiliges. Die Bundesrepublik hat von der DDR zwar die Rechtsposition, frühere Bürger der DDR zu bestrafen, übernommen ... Sie hat aber nicht von der DDR eine Verpflichtung übernommen, Personen, die für diese eine legitime Tätigkeit ausgeübt haben, nicht bzw. nicht mehr zu bestrafen. ... Nicht von Gewicht ist auch in diesem Zusammenhang, daß seit dem 3. Oktober 1990 eine aus der Sicht der DDR früher mögliche Strafverfolgung desjenigen Personenkreises, der vom Boden der Bundesrepublik aus eine Spionagetätigkeit gegen die DDR entfaltet hat ..., entfallen ist, während sie für die Tätigkeit von ehemaligen Mitarbeitern der entsprechenden Dienste der DDR bestehengeblieben ist. Dies beruht auf der durch den Beitritt bedingten Übernahme des Strafrechts der Bundesrepublik mit gleichzeitigem ersatzlosen Wegfall der strafrechtlichen Sanktionen des DDR-Rechts ... Eine bisher nicht gegebene Strafbarkeit der bundesdeutschen Mitarbeiter der entsprechenden Behörden ist und konnte durch den Beitritt der DDR nicht begründet werden. Fraglich ist nur, ob diese - weiterbestehende - Straffreiheit es auch gebietet, die entsprechenden Personen auf dem Gebiet der ehemaligen DDR nunmehr ebenfalls straffrei zu belassen. Aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten heraus erscheint dies nicht geboten. Trotz der völkerrechtlichen Problematik strafrechtlicher Sanktionen für vom Boden anderer Staaten ausgehende Spionagetätigkeit ... kann eine Regelung wie §5 Nr.4 StGB als verfassungsrechtlich tragbar angesehen werden ... Die Strafbarkeit der Spione der früheren DDR wurde durch den Beitritt der DDR nicht erst begründet. Die Strafverfolgung wurde tatsächlich ermöglicht. Falls nicht eine Regelung über die Straflosigkeit diese Tuns getroffen wird, kann und muß (§152 Abs.2 StPO) die Strafverfolgung ihren Fortgang nehmen. Eine solche "Untätigkeit des Gesetzgebers" kann nur ausnahmsweise als verfassungswidrig angesehen werden. Ein solcher Fall liegt nicht vor. Der Gleichheitsgrundsatz des Art.3 Abs.1 GG bindet auch den Gesetzgeber ... Der Gesetzgeber hat ... eine sehr weitgehende Gestaltungsfreiheit ... Diese Freiheit hat der Gesetzgeber ... nicht überschritten. Insbesondere ist es nicht willkürlich, wenn die Bundesrepublik davon absieht, mit Strafe bedrohtes Verhalten straffrei zu erklären, obwohl Verhaltensweisen anderer Personen, die ein gleichzubewertendes Verhalten ausüben, straffrei bleiben ... Sachliche Gründe für eine unterschiedliche Behandlung ergeben sich vor allem daraus, daß die äußere Sicherheit der Bundesrepublik durch das frühere Tun dieser nachrichtendienstlich tätigen Personen möglicherweise weiterhin betroffen wird, da die Auswirkungen ihrer Tätigkeit durch den Beitritt der DDR zur Bundesrepublik nicht weggefallen sind. Es ist allgemein bekannt, daß die Erkenntnisse der Spionagebehörden der DDR wegen deren Einbindung in den Warschauer Pakt und wegen des engen Kontakts zu den sowjetischen Geheimdiensten, vor allem zum KGB, weitergegeben worden sind an Dienststellen außerhalb der DDR. Es ist nicht auszuschließen, daß auch "Quellen" nicht nur für den Geheimdienst der DDR, sondern gleichzeitig auch für andere Staaten des Warschauer Paktes tätig gewesen sind und auch noch tätig sind. Möglicherweise sind auch frühere "Quellen" der Geheimdienste der DDR von Geheimdiensten der anderen Staaten des Warschauer Paktes, vor allem der UdSSR, übernommen worden. Eine "Gleichstellung der Spione der Bundesrepublik und der DDR" ist schon aus diesem Grund nicht ohne weiteres gerechtfertigt.
c) Eine sachgerechte Lösung erscheint nur durch ein Straffreiheitsgesetz möglich ...
Ähnlich Bayerisches Oberstes Landesgericht, Urteil vom 15.11.1991 (3 St 1/91 a-d), NStZ 1992, 281 ff. Teilweise abweichend jetzt Bundesverfassungsgericht, Beschluß vom 15.5.1995 (2 BvL 19/91 u.a.), EuGRZ 1995, 203 ff. Vgl. auch den dieser Entscheidung zugrunde liegenden Vorlagebeschluß des Kammergerichts vom 22.7.1991, ([1] 3 StE 9/91-4-[13/91]), NJW 1991, 2501 ff.
