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1. Nachdem das Bundesverfassungsgericht bereits 1994 zur Frage allgemeiner Regeln des Völkerrechts als Verfolgungshindernis in einem Strafverfahren Stellung zu nehmen hatte,1 beschäftigte sich das Gericht in seinem Beschluß vom 15.5.1995 (2 BvL 19/91, 2 BvR 1206/91, 1584/91, 2601/93 - EuGRZ 1995, 203=NJW 1995, 1811=BVerfGE 92, 277) mit der speziellen Frage einer Strafverfolgung ehemaliger DDR-Bürger wegen Spionage gegen die Bundesrepublik aus der DDR, aus dem Ausland und in der Bundesrepublik. Die zu gemeinsamer Entscheidung verbundenen Verfahren betreffen die Frage, ob und inwieweit Verfassungsrecht oder allgemeine Regeln des Völkerrechts es verbieten, frühere Mitarbeiter und Agenten des Ministeriums für Staatssicherheit oder des militärischen Nachrichtendienstes der Deutschen Demokratischen Republik (DDR) nach der Vereinigung Deutschlands aufgrund ihrer zuvor gegen die Bundesrepublik oder ihre NATO-Partner gerichteten Spionagetätigkeit wegen Landesverrats oder geheimdienstlicher Tätigkeiten und damit zusammenhängender Straftaten zu bestrafen. Nach dem Bundesverfassungsgericht sind die Vorschriften des StGB, die den mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Entscheidungen zugrunde lagen, auch nach Herstellung der deutschen Einheit mit dem Grundgesetz vereinbar, soweit sie in Verbindung mit den §§ 3, 5 Nr. 4 und 9 StGB für die im Dienst der DDR betriebene Spionage weiterhin eine Bestrafung vorsehen. Dies gilt nach Ansicht des Gerichts auch, wenn die Spionagehandlungen vom Boden der DDR aus von solchen Personen begangen worden seien, die Staatsbürger der DDR gewesen seien und bis zum Wirksamwerden des Beitritts der DDR zur Bundesrepublik Deutschland ihre Lebensgrundlage in der DDR gehabt hätten. In solchen Fällen verstößt jedoch die Strafverfolgung nach den Vorschriften über Landesverrat (§ 94 StGB) oder geheimdienstliche Agententätigkeit (§ 99 StGB) gegen Art. 2 GG i.V.m. dem im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Zur Begründung führte das Bundesverfassungsgericht folgendes aus: Die genannten Strafvorschriften würden aufgrund des strafrechtlichen Schutzprinzips (§ 5 Nr. 4 StGB) oder der Vorschriften über den Tatort (§ 9 StGB) die Strafbarkeit der Spionagetätigkeit von Mitarbeitern des Geheimdienstes der DDR gegen die Bundesrepublik auch dann begründen, wenn diese Mitarbeiter ausschließlich im Gebiet der DDR oder im Ausland gehandelt hätten. Die Erstreckung der Strafbarkeit derartiger Taten, in denen der Täter ausschließlich im Ausland gehandelt habe, verstoße weder gegen das Grundgesetz noch gegen allgemeine Regeln des Völkerrechts, die nach Art. 25 GG zu beachten wären. Vor dem Grundgesetz, insbesondere den darin verbürgten Grundrechten, legitimiere sich die Erstreckung der Strafbarkeit auf Auslandstaten dadurch, daß die §§ 93 ff. StGB dem Schutz der freiheitlich verfaßten Bundesrepublik Deutschland nach außen dienten und damit den Freiraum verbürgen sollten, der Grundrechtsgarantien überhaupt erst ermögliche und sich entfalten lasse. Abgesehen davon, daß die Bundesrepublik gerade in der Zeit, in der die hier in Frage stehenden Taten begangen worden seien, aufgrund ihrer exponierten Lage und Bedeutung im westlichen Bündnis in besonderer Weise den Operationen gegnerischer Geheimdienste mit allen ihren Gefahren ausgesetzt gewesen sei, sei es ganz allgemein angesichts der länderüberspannenden Organisationsformen moderner Geheimdienste und ihrer Ausforschungstätigkeit gerechtfertigt, die Sicherheit des eigenen Staates umfassend auch gegen vom Ausland ausgehende Operationen fremder Geheimdienste strafrechtlich zu schützen. Bei der Verfolgung dieses legitimen Schutzzweckes gingen die genannten Strafvorschriften weder in der Abgrenzung ihrer Tatbestände noch in ihren Strafdrohungen über die durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gezogenen verfassungsrechtlichen Grenzen hinaus. Näherer Erörterungen bedürfe noch die Frage, ob wegen des Beitritts der DDR zur Bundesrepublik Deutschland eine neue verfassungsrechtliche Lage entstanden sei, zumal für diejenigen Spionagehandlungen, die vom Boden der DDR aus durch Personen begangen worden seien, die Staatsbürger der DDR gewesen seien und bis zum Wirksamwerden des Beitritts ihre Lebensgrundlage in der DDR gehabt hätten. Art. 3 Abs. 1 GG sei nicht verletzt. Der Schutz der Bundesrepublik erfordere es, geheimdienstliche Tätigkeiten für eine fremde Macht unter Strafe zu stellen. Diese dem Staatsschutzrecht aller Staaten immanente Sachgesetzlichkeit stelle auch nach der deutschen Wiedervereinigung einen hinreichenden Differenzierungsgrund vor Art. 3 Abs. 1 GG dar. Es lasse sich ferner nicht feststellen, daß die Ahndung im Auftrag der ehemaligen DDR ausgeübter nachrichtendienstlicher Tätigkeiten durch die Bundesrepublik nach der Vereinigung der beiden Teile Deutschlands gegen eine allgemeine Regel des Völkerrechts und damit gegen Art. 25 GG verstoße. Das ergebe sich, gestützt auf das Gutachten des Max-Planck-Instituts für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, aus folgenden Gründen: Die DDR sei i.S.d. des Völkerrechts ein Staat und als solcher Völkerrechtssubjekt gewesen. Diese Feststellung gelte unabhängig von einer völkerrechtlichen Anerkennung der DDR durch die Bundesrepublik. Unbeschadet der Frage, ob zwischen den beiden deutschen Staaten besondere staatsrechtliche Beziehungen bestanden hätten, könnten für die Beurteilung der hier vorliegenden Sachverhalte die allgemeinen Regeln des Völkerrechts, Art. 25 GG, herangezogen werden. Diese Regeln müßten auf einer allgemeinen, gefestigten Übung der Staaten beruhen, der die Rechtsüberzeugung zugrunde liege, daß dieses Verhalten Rechtens sei. Die bereits vor der Vereinigung der beiden Teile Deutschlands geltenden und danach fortbestehenden Strafbestimmungen der Bundesrepublik über Landesverrat, geheimdienstliche Tätigkeiten und damit im Zusammenhang stehende Straftaten sowie über deren räumlichen Geltungsbereich widersprächen nicht den allgemeinen Regeln des Völkerrechts. Es bestehe auch keine allgemeine Regel des Völkerrechts, wie ein Staat, nachdem ihm ein anderer Staat beigetreten sei, mit Personen verfahren könne, die Straftaten des Landesverrats oder der geheimdienstlichen Tätigkeit begangen hätten. Das völkerrechtliche Sukzessionsrecht enthalte keine allgemeinen Regeln, die im Fall eines friedlichen und vereinbarten Beitritts eines Staates zu einem anderen den fortbestehenden Staat verpflichte, Spione, die für den beitretenden Staat und gegen ihn tätig gewesen seien, straflos zu stellen. Die Feststellungen, die das Max-Planck-Institut in seinem Gutachten über die Praxis der Staaten bei friedlichen Vereinigungen, Beitritten und Gebietsabtretungen treffe, ließen erkennen, daß die Staaten keine allgemeine, gefestigte Übung begründet, sondern unterschiedliche, jeweils auf den Einzelfall abgestimmte Regelungen getroffen hätten. Solche Regelungen enthalte auch der anläßlich des Beitritts des Saarlandes zur Bundesrepublik abgeschlossene deutsch-französische Saarvertrag vom 27.10.19562. Das Fehlen einer allgemeinen Staatenpraxis stehe auch der Annahme entgegen, Art. 31 der Haager Landkriegsordnung (HLKO) vom 18.10.19073 sei im Fall einer friedlichen und im Weg eines Vertrages vereinbarten Staatenverbindung analog anzuwenden. Die HLKO sei Sonderrecht des Krieges und kodifiziere die bis 1904/05 gewohnheitsrechtlich entwickelten Kriegsgebräuche. Das BVerfG hielt eine allgemeine Entscheidung darüber, ob und inwieweit eine analoge Anwendung dieser Vorschriften möglich sei, nicht für erforderlich. Es genügte dem Gericht festzustellen, daß es eine allgemeine Regel i.S.d. Art. 25 GG mit einem analogen Inhalt nicht gibt. Denn für eine durch eine allgemeine Überzeugung getragene analoge Anwendung in der Staatenpraxis gebe es keine Belege. Das für die Bundesrepublik Deutschland durch Art. 15 Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR) vom 19.12.19664 und Art. 7 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) vom 4.11.19505 begründete Verbot rückwirkender Gesetze gehe in seinen Anforderungen nicht über Art. 103 Abs. 2 GG hinaus. Das in Art. 103 Abs. 2 GG verankerte Verbot rückwirkender Strafgesetze sei nicht dadurch verletzt, daß die Strafbarkeit der Spionage im Dienst der ehemaligen DDR durch das zur Tatzeit geltende Recht der Bundesrepublik bestimmt werde. Allerdings sei das staatliche Strafen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unterworfen. Der Senat legte dann im einzelnen dar, daß die Verfolgung der Tätergruppe, die als Staatsbürger der DDR Spionagestraftaten gegen die Bundesrepublik Deutschland oder deren Verbündete allein vom Boden der DDR aus begangen und im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Einheit Deutschlands dort ihren Lebensmittelpunkt hatten, gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen würde. Das gleiche gilt nach Ansicht des Senats für die Täter, die in einem dritten Staat handelten, dort aber Verfolgungssicherheit genossen. Zur Begründung wies der Senat auf die Ambivalenz der Spionagestrafbarkeit als einer "Eigentümlichkeit" hin, die sie von anderen Straftaten unterscheide und in der Abwägung des Senats zwischen staatlichem Strafverfolgungsinteresse mit der Verfolgungssicherheit bestimmter DDR-Spione den Ausschlag gab. Es sei das Besondere der Spionage, daß das Völkerrecht sie einerseits nicht verbiete, ihre Bestrafung durch den ausspionierten Staat aber selbst dann zulasse, wenn der Spion ausschließlich außerhalb dieses Staates gehandelt habe. Auch werde die Spionage für eine Macht, die letztlich andere unterdrücken wolle, völkerrechtlich nicht anders bewertet als Spionage für eine Macht, deren Zwecke in der Wahrung freiheitlicher Demokratie lägen. In nahezu allen Staaten der Welt - so auch in der Bundesrepublik und in der ehemaligen DDR - werde nämlich Spionage nur insoweit als strafbares Unrecht geahndet, als sie sich gegen den eigenen oder einen verbündeten Staat richte.
Die Richter Klein, Kirchhof und Winter konnten sich dem Beschluß insoweit nicht anschließen, als er unmittelbar aus der Verfassung ein Verfolgungshindernis für den vom Senat umschriebenen Täterkreis ableite. Der Beschluß verfehle die Grenze zwischen gestaltender Gesetzgebung und kontrollierender Rechtsprechung. Denn dieses allgemeine Verfolgungshindernis komme einer Amnestie und für die anhängigen Verfahren deren Niederschlagung gleich, was von den Partnern des Einigungsvertrages - der demokratisch gewählten Volkskammer und dem Deutschen Bundestag - als eine der Voraussetzungen der Einigung erwogen aber ausdrücklich verworfen worden sei.
2. Der Bundesgerichtshof setzte in seinem Urteil vom 18.10.1995 (3 StR 324/94 - BGHSt 41, 292=NJW 1996, 1160) die verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Strafbarkeit von Spionen der ehemaligen DDR um. Der Angeklagte, M. Wolf, begann seine nachrichtendienstliche Tätigkeit am 1.9.1951 als Leiter des für Auslandsaufklärung tätigen Instituts für wirtschaftswissenschaftliche Forschung, das zunächst dem Außenministerium der DDR unterstand, im September 1953 als Hauptabteilung XV in das Staatssekretariat für Staatssicherheit des Ministeriums des Inneren eingegliedert und im Juni 1965 nach Wiedererrichtung des Ministeriums für Staatssicherheit in dieses als "Hauptabteilung Aufklärung" übernommen wurde. Bis zu seiner förmlichen Verabschiedung am 12.11.1986 blieb der Angeklagte ihr verantwortlicher Leiter, ab 1980 im Rang eines Generalobersten. Als Leiter der HVA war er zugleich einer der Stellvertreter des Ministers für Staatssicherheit. Das OLG hatte den Angeklagten wegen Landesverrats in drei Fällen jeweils in Tateinheit mit Bestechung verurteilt, weil er an dem Verrat von Staatsgeheimnissen i.S.d. § 93 StGB mitgewirkt und dadurch die Gefahr eines schweren Nachteils für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland herbeigeführt habe. Der Bundesgerichtshof hob das Urteil auf die Sachrüge des Angeklagten hin auf. Nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 15.5.1995 könne der Angeklagte nur verurteilt werden, soweit festgestellt werden könne, daß ein von Verfassungs wegen bestehendes Verfolgungshindernis nicht bestehe. Insoweit gab der Senat seine entgegenstehende Auffassung in BGSt 39, 260 ausdrücklich auf. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils habe der Angeklagte seine gegen die Bundesrepublik gerichtete Spionage sowohl vom Boden der DDR als auch in einigen Fällen von anderen Staaten aus geleitet und organisiert. Ob der Angeklagte darüber hinaus auch noch von weiteren Staaten aus gehandelt habe, habe das OLG nicht festgestellt. Der Senat konnte nicht ausschließen, daß insoweit noch weitere Feststellungen getroffen werden können. Von der Aufrechterhaltung der zur Spionage getroffenen Feststellungen sah der Senat ab, um im Hinblick auf die vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätze eine neue tatrichterliche Beurteilung zu ermöglichen.
3. Die Bedeutung völkerrechtlicher Grundprinzipien und der internationalen Stellung der Bundesrepublik für das innerstaatliche Strafrecht behandelte der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 23.11.1995 (1 StR 296/95 - BGHSt 41, 348=NJW 1995, 1355). Der Angeklagte hatte als Geschäftsführer einer Firma in der Zeit von Mitte 1987 bis Mai 1988 für eine irakische Rüstungsfabrik eine Anlage zur Reinigung gebrauchter Artilleriekartuschen entworfen und in den Irak geliefert. Das Landgericht hatte den Angeklagten wegen Verstoßes gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz in zwei Fällen, ferner wegen eines Verstoßes gegen das AußenwirtschaftsG verurteilt. Der Bundesgerichtshof entschied, daß die rechtliche Einstufung der vom Angeklagten gelieferten Anlage als für militärische Zwecke "besonders konstruiert" i.S.v. Position Nr. 00018 A der Ausfuhrliste nicht zu beanstanden sei. Zweck des KWKG und der abgeleiteten Vorschriften sei es zu verhindern, daß deutsche Exporteure ohne staatliche Kontrolle anderen Staaten technisches know-how speziell für deren Rüstungsproduktion zur Verfügung stellten, wenn dadurch möglicherweise Schaden für das friedliche Zusammenleben der Völker oder die internationalen Beziehungen der Bundesrepublik Deutschland eintreten könnten. Probleme bei der Einordnung solcher Exporte könnten dort entstehen, wo exportierte Waren in gleicher Weise zivilen wie militärischen Zwecken dienen könnten. Bei diesen sog. "dual-use"-Gütern, die in Teil C der Ausfuhrliste aufgeführt seien, handele es sich um solche, die zwar nicht nach ihrer Natur "kritisch" i.S.v. Rüstungsgütern seien, die aber zu kritischen (d.h. Rüstungs-)zwecken verwendet werden könnten. Andererseits könnten jedenfalls solche Anlagen, die nachweislich allein zu militärischen Zwecken geplant und mit Blick auf diese besondere Aufgabenstellung konstruiert und dimensioniert seien, selbst dann nicht als "dual-use-ware" angesprochen werden, wenn sie, ohne daß der Konstrukteur dies angestrebt hätte, auch einer zivilen Nutzung zugeführt werden könnten. Da die Kartuschenreinigungsanlage als Rüstungsgut und nicht als "dual-use-ware" anzusehen sei, verstoße die Verurteilung auch nicht gegen EG-Recht. Eine Vorlage des Verfahrens an den EuGH zur Vorabentscheidung nach Art. 177 EWGV sei weder im Verfahren vor dem LG erforderlich gewesen noch für den Senat geboten. Art. 36 EWGV lasse Ausfuhrbeschränkungen - abweichend von Art. 30 bis 34 EWGV - sowohl im Interesse der inneren wie der äußeren Sicherheit eines EG-Mitgliedstaates zu. Entsprechendes gelte auch für die Auslegung von Art. 11 der Verordnung des Rates Nr. 2603/69 vom 20.12.1969 (sog. Ausfuhrverordnung). Die Lieferung von Rüstungsgütern in Drittländer ohne Genehmigungsvorbehalt, d.h. unkontrolliert, wäre geeignet, die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland erheblich zu gefährden, weil die Bundesrepublik Deutschland Gefahr liefe, in Konflikte anderer Staaten gegen den Willen der demokratisch legitimierten Organe verwickelt zu werden. Jedenfalls soweit die vom Landgericht angewendeten Vorschriften deutschen Außenwirtschaftsrechts den Export von Rüstungsgütern unter Genehmigungsvorbehalt stellten, seien sie deshalb von der Sonderermächtigung der genannten EG-Normen gedeckt. Auch die Verurteilung in einem weiteren Fall ließ nach Ansicht des Senats keine Rechtsfehler erkennen. Ab 1988 habe der Angeklagte anhand von Originalmustern Aufschlags- und Beharrungszünder für die irakische Weiterentwicklung (Al-Hussein) der sowjetischen Scud-Rakete hergestellt. Bis Februar 1992 habe er dem Irak insgesamt 24000 komplett montierte Beharrungszünder, ferner einzelne Bauelemente für Aufschlagszünder, aus denen sich mit einfachen Mitteln jedenfalls 100 solcher Zünder komplett zusammensetzen ließen, geliefert. Zu Unrecht beanstande die Revision, daß der Tatrichter die gelieferten Aufschlags- und Beharrungszünder als "Zünder" i.S.v. Teil B Abs. 1 C Nr. 57 der Kriegswaffenliste6 angesehen habe. Ohne verfassungsrechtliche Bedenken habe der Angeklagte die Zünder "geliefert". Dies gelte auch, soweit sie als Einzelteile in den Irak geschafft worden seien. Zweck des KWKG sei es, den Verkehr und Handel mit allen zur Kriegführung geeigneten und deshalb in die Liste aufgenommenen Waffen oder Waffenteilen staatlicher Kontrolle zu unterwerfen. Der Bundesgerichtshof stellte fest, daß maßgeblich für die Frage, ob ein in Einzelteile zerlegter Gegenstand noch unter die Kriegswaffenkontrolliste falle, sei, ob er seinem Besitzer oder Empfänger einsatzbereit zur Verfügung stehe. Dies sei jedenfalls zu bejahen, wenn, wie hier, die Teile mit allgemein gebräuchlichen Werkzeugen ohne großen Aufwand zusammengesetzt werden könnten. Der Angeklagte sei darüber hinaus zu Recht tateinheitlich wegen eines Verstoßes gegen das AWG verurteilt worden. Denn AWG und KWKG seien nebeneinander anzuwenden. Dies folge schon daraus, daß die nach dem einen Gesetz erteilte Genehmigung die nach dem anderen nicht ersetze.
4. Nach OLG Stuttgart, Beschluß vom 17.10.1995 (1 Ws 184/95 - Die Justiz [Baden-Württemberg] 1996, 92) liegt in Gesprächen, die den Verkauf von Erzeugnissen in den Irak betrafen, aber noch nicht zu konkreten Abmachungen geführt hatten, lediglich eine versuchte Förderung des Verkaufs nach § 34 Abs. 4 AWG i.V.m. § 69a Abs. 2 Nr. 3 AWV.
5. Im Rahmen seiner Entscheidung zu einem tunesischen Auslieferungsbegehren hatte das OLG München, Beschluß vom 10.7.1995 - (OLG Ausl. 120/94 (48/94) - InfAuslR 1995, 382) über Stellung und Wirkung des völkerrechtlichen Folterverbots zu entscheiden. Auf den Antrag der tunesischen Botschaft auf Auslieferung des Beschwerdeführers war dieser in Haft genommen worden. Das OLG beendete die Auslieferungshaft und lehnte den Auslieferungsantrag ab, nachdem die Asylbehörden auf die dem Auszuliefernden drohende Folter hingewiesen hatten. Die Gefahr einer erneuten Folter begründe ein Auslieferungshindernis nach dem deutsch-tunesischen Auslieferungsvertrag. Darüber hinaus sei das Verbot der Folter ein allgemeiner Grundsatz des Völkerrechts i.S.v. Art. 25 GG, wie sich aus Art. 3 EMRK and Art. 7 IPBPR ergebe. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte habe entschieden, daß Art. 3 sich an den ausliefernden Staat wende und diesen Staat daran hindere, einen Flüchtling, der der Folter in dem die Auslieferung begehrenden Staat ausgesetzt wäre, auszuliefern.
2 BGBl. 1956 II, 1589; das BVerfG weist insbesondere auf Art. 2 des Vertrages i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Eingliederung des Saarlandes vom 23.12.1956, BGBl. 1956 I, 1011, hin.
3 Abkommen, betreffend die Gesetze und Gebräuche des Landkrieges (IV. Haager Abkommen), RGBl. 1910, 107.
6 In der Fassung vom 10.11.1981, BAnz Nr. 217 vom 20.11.1981, Beilage 42/81.
