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48. Das BVerfG entschied mit Beschluß vom 29.5.1996 (2 BvR 66/96 = EuGRZ 1996, 324ff.), eine Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung anzunehmen, mit der die Aufhebung eines Kammerbeschlusses bewirkt werden sollte, der einen Auslieferungsbeschluß für zulässig erklärt hatte. Gegenstand des Verfahrens war das Auslieferungsersuchen Spaniens bzgl. eines spanischen Staatsbürgers, dem die Beteiligung an der der ETA zugerechneten Straftaten zur Last gelegt wurden. Der Beschwerdeführer machte geltend, die Auslieferung sei rechtswidrig, da es sich bei den ihm zur Last gelegten Taten um politische handele; weiterhin sei das Auslieferungsersuchen auf Beweismittel gestützt, die durch Folter erlangt seien, und im übrigen müsse er befürchten, im Falle seiner Auslieferung keiner rechtsstaatlichen Behandlung unterworfen zu werden. Darüber hinaus fürchte er, daß im spanischen Strafvollzug die Behandlung seiner HIV-Erkrankung nicht gewährleistet sei. Das BVerfG nahm die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung an und erklärte, die Zulässigkeitserklärung der Auslieferung verletze den Beschwerdeführer nicht in seinen Grundrechten. Insbesondere habe das Kammergericht die Merkmale einer politischen Tat mit verfassungsrechtlichen tragfähigen Erwägungen verneint. Es habe auf die Entscheidung des BVerfG vom 20.10.197767 Bezug genommen, in der es als abwegig angesehen wurde, die Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung, deren Zielsetzung auf die Begehung schwerster Verbrechen gerichtet sei, als politische Tat zu behandeln. So sei die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Tat nicht schon deshalb als eine politische Straftat zu behandeln, weil dabei politische Motive eine Rolle gespielt hätten. Bei der Abgrenzung von Maßnahmen politischer Verfolgung gegenüber Maßnahmen zur Abwehr des Terrorismus sei die Grenze der Asylverheißung für politische Straftäter dort überschritten, wo der Asylsuchende seine politische Überzeugung unter Einsatz terroristischer Mittel bestätigt habe. Repressive oder präventive Maßnahmen des Staates zur Abwehr des Terrorismus seien daher keine politische Verfolgung im asylrechtlichen Sinne, wenn sie gegenüber aktiven Terroristen und Teilnehmern im strafrechtlichen Sinne ergriffen würden. Zwar könne eine politische Verfolgung solcher Täter gleichwohl gegeben sein, wenn sonstige Umstände darauf schließen ließen, daß der Betroffene wegen eines asylerheblichen Merkmales verfolgt werde. Doch stehe der Auslieferung nicht die Gefahr einer menschenunwürdigen Behandlung entgegen, da es keine begründeten Anhaltspunkte für eine solche Gefahr gebe. Der Beschwerdeführer habe geltend gemacht, bereits Opfer solch grausamer und unmenschlicher Behandlungen durch Polizeibehörden geworden zu sein. Doch sei das Kammergericht mit nachvollziehbaren Erwägungen davon ausgegangen, daß der Beschwerdeführer solchen Haftbedingungen nach seiner Auslieferung nicht unterworfen sein würde. Diese Auffassung gründe sich u.a. auf ein von der spanischen Botschaft vorgelegtes Aide-Mémoire, bei dem es sich jedoch nicht um eine Zusicherung, sondern lediglich um eine Bestätigung der herrschenden Verhältnisse handele. Schließlich werde diese Einschätzung des Kammergerichts auch von dem Bericht des Ausschusses des Europäischen Übereinkommens vom 26.11.1987 zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe68 gestützt, der die Feststellung einer positiven Entwicklung in den Vollzugsanstalten Spaniens anläßlich eines Besuchs 1994 beinhalte. Auch habe das Kammergericht aufgrund nachvollziehbarer Erwägungen die Auffassung gewonnen, daß der Beschwerdeführer nicht konkret zu befürchten habe, daß seine Erkrankung infolge der HIV-Infektion aufgrund des Vollzuges von Untersuchungshaft oder späterer Strafvollstreckung in ihrem Verlauf verschlimmert oder vorzeitig zu seinem Tode führen könne. Schließlich gebe es keine Anhaltspunkte dafür, daß die spanischen Gerichte Aussagen, die durch Folter erreicht worden seien, in einem Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer verwerten würden. Hierbei nahm das BVerfG Bezug auf Art. 15 des Übereinkommens vom 10.12.1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe69, das für Spanien am 20.11.198770 in Kraft trat. Nach Art. 15 dieses Übereinkommens seien die Vertragsstaaten verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, daß Aussagen, die nachweislich durch Folter herbeigeführt seien, nicht als Beweis in einem Strafverfahren verwendet würden. Das BVerfG führte weiter aus, daß selbst wenn der Beschwerdeführer dieses Beweisverwertungsverbot nicht im Rahmen des spanischen Strafverfahrens geltend machen könne, ihm dies vor dem unter dem Antifolterübereinkommen gebildeten Folterausschuß möglich sei, da sich Spanien der Individualbeschwerde gem. Art. 22 des Übereinkommens unterworfen habe71. Weiterhin stellte das BVerfG fest, eine Entscheidung, welche die Auslieferung für zulässig erklärt, sei verfassungsrechtlich nicht schon dann zu beanstanden, wenn das Strafverfahren, das den Verfolgten im Ausland erwarte, nicht allen Anforderungen entspreche, die nach deutschem Verfassungsverständnis und dem Rechtsstaatsprinzip geboten seien. Das GG stehe einer Auslieferung nur dann entgegen, wenn das ausländische Strafverfahren dem Verfolgten nicht den wesentlichen Kern und damit nicht einen Mindeststandard rechtsstaatlicher Verfahrensgestaltung gewährleiste.
49. Auf Vorlage des OLG Frankfurt/M. hatte der BGH die Frage zu entscheiden, ob eine Straftat als auslieferungsfähig i.S.d. Art. 2 Abs. 1 Buchst. a des deutsch-amerikanischen Auslieferungsvertrages vom 20.6.1978 anzusehen ist, wenn die Tat im Zeitpunkt ihrer Begehung nur nach dem US-amerikanischen Recht - nicht aber nach dem deutschen Recht - strafbar gewesen ist, eine Strafbarkeit auch nach deutschem Recht aber im Zeitpunkt der Auslieferung vorgelegen hat (Beschluß vom 17.9.1996 - 4 ARs 21/95 = BGHStE 42, 243ff. = NJW 1997, 533ff.). Der BGH nahm die grundsätzliche Bedeutung der vorgelegten Rechtsfrage an. Die Bundesregierung hatte nämlich die Auffassung vertreten, es komme im Auslieferungsverkehr für die Beurteilung der beiderseitigen Strafbarkeit grundsätzlich nicht auf den Zeitpunkt der Begehung der Tat, sondern auf den der Auslieferung an, während die US-amerikanische Rechtsansicht dahin geht, daß, falls vertraglich nichts anderes vereinbart sei, das Erfordernis der beiderseitigen Strafbarkeit nicht erst im Zeitpunkt der Auslieferung, sondern bereits zur Zeit der Tatbegehung gegeben sein müsse. Das Gericht stellte zunächst fest, daß die Tat zur Zeit ihrer Begehung nach deutschem Recht nicht mit Strafe bedroht war, da es sich um verbotene Insidergeschäfte handelte, die erst nach dem 1.8.1994 in Deutschland mit Strafe belegt wurden. Nach der Auslegung des Ursprungsvertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika vom 20.6.1978 sowie dem Zusatzvertrag vom 21.10.1986 kam der BGH zu dem Ergebnis, daß eine Auslieferung nur dann in Betracht komme, wenn die Tat nach dem Recht beider Staaten auch zur Tatzeit strafbar gewesen sei. Zwar werde in der Rechtsprechung und im Schrifttum die Auffassung vertreten, daß als maßgeblicher Zeitpunkt die Auslieferung anzusehen sei, nicht der Zeitpunkt der Tat, doch werde eine solche Auslegung dem Inhalt, Sinn und Zweck des Zusatzvertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten nicht gerecht. Somit kam der BGH zu dem Schluß, daß die dem Verfolgten vorgeworfenen, vor dem 11.3.1993 begangenen und in der Bundesrepublik Deutschland erst seit dem 1.8.1994 mit Strafe bedrohten, Insiderstraftaten eine Auslieferung nicht zuließen.
50. In einem Beschluß vom 3.12.1996 erklärte das OLG Hamm eine Auslieferung nach Italien aufgrund eines Abwesenheitsurteils für unzulässig ((2) 4 Ausl 140/94 (39/96) = NStZ 1997, 194f.). Gegenstand des Verfahrens war das Auslieferungsersuchen Italiens für einen Verfolgten, der in Italien in einem Abwesenheitsverfahren zu einer 13-jährigen Haftstrafe verurteilt worden war, ohne daß dieser in irgendeiner Form die Möglichkeit des rechtlichen Gehörs gehabt hatte. Während des Verfahrens wurde er von einer Pflichtverteidigerin verteidigt, ohne zu dieser je Kontakt gehabt zu haben. Schließlich waren keine Rechtsmittel oder Wiederaufnahmeverfahren bzgl. dieses Urteils in Italien zugelassen. Das Gericht begründete seine Entscheidung damit, daß in dem Verfahren, das zu dem Urteil des Appellationsgerichts Lecce vom 16.2.1993 geführt hatte, die Mindestrechte des Verfolgten nicht gewahrt worden seien. Zwar hätten die deutschen Gerichte bei der Prüfung der Zulässigkeit einer Auslieferung die Rechtmäßigkeit des Zustandekommens eines ausländischen Strafurteils nicht zu prüfen, doch seien sie nicht an der Prüfung gehindert, ob die Auslieferung und die ihr zugrunde liegenden Akte mit dem nach Art. 25 GG in der Bundesrepublik Deutschland verbindlichen völkerrechtlichen Mindeststandard und mit den unabdingbaren verfassungsrechtlichen Grundsätzen der öffentlichen Ordnung vereinbar seien. Zu diesen Mindeststandards verfassungsrechtlicher Garantien gehöre die tatsächliche und wirksame Einräumung der Möglichkeit eines Beschuldigten in einem strafrechtlichen Abwesenheitsverfahren, sich rechtliches Gehör zu verschaffen und sich zu verteidigen. Das OLG kam zu dem Schluß, daß diese Möglichkeit vorliegend nicht gewährt worden sei. Weiterhin stellte das OLG fest, daß eine Verteidigung des Verfolgten auch nicht von vornherein aussichtslos gewesen sei, da der Verfolgte geltend mache, zur Zeit der in Italien abgeurteilten Tat eine Haftstrafe im Straf- und Besserungsgefängnis in Zenica verbüßt zu haben. Außerdem stehe dem Verfolgten im Fall der Auslieferung nach Italien gegen das rechtskräftige Urteil kein Rechtsmittel mehr zur Verfügung. Schließlich lägen auch die Voraussetzungen des Art. 3 des 2. Zusatzprotokolls vom 17.3.1978 zum Europäischen Auslieferungsübereinkommen vom 13.12.1957 nicht vor. Hiernach werde die Auslieferung bei einem Abwesenheitsurteil bewilligt, wenn die ersuchende Vertragspartei eine als ausreichend erachtete Zusicherung gebe, dem Verfolgten das Recht auf ein neues Gerichtsverfahren zu gewährleisten, in dem die Rechte der Verteidigung gewahrt werden. Hierfür gebe es jedoch keine Anhaltspunkte.
