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6. Dienstleistungsfreiheit
77. Mit Beschluß vom 18.10.1999 (AnwZ (B) 99/98 - NJW-RR 2000, 438 f.) erklärte der BGH, daß für einen verbeamteten Professor an einer Fachhochschule die gleichzeitige Zulassung als Rechtsanwalt auch dann nicht möglich ist, wenn er beabsichtigt, sich im Rahmen der europäischen Dienstleistungsfreiheit im Ausland niederzulassen. Der Antragsteller verzichtete auf die Rechte aus einer Rechtsanwaltszulassung, nachdem er 1995 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Professor an einer Fachhochschule ernannt wurde. Sein erneuter Antrag auf Zulassung mit der Begründung, eine Kanzlei u.a. in Madrid einrichten zu wollen, wurde durch die Landesjustizverwaltung abgelehnt. Auch die sofortige Beschwerde vor dem BGH blieb erfolglos. Der BGH führte aus, daß nach § 7 Nr. 11 BRAO a.F. die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu versagen ist, wenn der Bewerber Beamter ist. Eine Berufung auf die den freien Dienstleistungsverkehr regelnden Vorschriften der Art. 59, 60 EGV (nunmehr Art. 49, 50 EG) sowie auf die Regelungen der Rechtsanwalts-Dienstleistungsrichtlinie140 mit der Konsequenz einer Nichtanwendung der Vorschriften in seinem Fall sei schon vom Ansatz verfehlt, da diese Vertragsbestimmungen auf rein interne Verhältnisse eines Mitgliedstaates nicht anwendbar seien. Eigene Staatsangehörige könnten sich grundsätzlich nur dann gegenüber ihrem Staat auf diese Vertragsbestimmungen berufen, wenn sie sich gegenüber ihrem Heimatstaat in einer Situation befänden, die mit derjenigen anderer EG-Ausländer vergleichbar sei. Dies sei etwa dann der Fall, wenn sie in einem anderen Mitgliedstaat gewohnt hätten oder dort eine nach Gemeinschaftsrecht anerkannte Qualifikation erworben hätten. Ein Gemeinschaftsbezug werde auch nicht durch ein beabsichtigtes Tätigwerden in einem anderen Mitgliedstaat nach der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft geschaffen. Die Entscheidung über die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft in seinem Heimatstaat sei eine der Wahrnehmung der Grundfreiheit vorausgehende, einen rein innerstaatlichen Vorgang betreffende Entscheidung.
78. Das FG Düsseldorf erklärte mit Urteil vom 27.8.1999 (10 K 2890/98 Kg - EFG 1999, 1140), daß bei einem EU-Bürger die Regelungen zu kurzfristigen Beschäftigungsverhältnissen in der VO (EWG) Nr. 1408/71141 für die Auslegung des Begriffes "vorübergehende Dienstleistung" i.S. des § 62 Abs. 2 S. 2 EStG heranzuziehen sind. Der in § 62 Abs. 2 S. 1 EStG normierte Anspruch auf Kindergeld eines Ausländers mit Wohnsitz im Inland - im konkreten Fall eines von seiner Arbeitgeberin in Athen zu Dienstleistungen nach Deutschland entsandten und mittlerweile hier seit fünf Jahren arbeitenden Griechen - hing von der Auslegung des Begriffes der nur "vorübergehenden Dienstleistung" in § 62 Abs. 2 S. 2 EStG ab, bei deren Bejahung der Anspruch entfallen wäre. Das FG führte aus, daß aufgrund einer fehlenden Definition des Begriffes der vorübergehenden Dienstleistung im Einkommenssteuerrecht bei EU-Bürgern auf die Regelungen der VO (EWG) Nr. 1408/71 zurückzugreifen ist. Diese gelte nach Art. 4 Abs. 1 h auch für Familienleistungen wie die des Kindergeldes, seitdem diese als Steuervergütung ausgestaltet worden sei. Art. 3 VO (EWG) Nr. 1408/71 enthalte einen Gleichbehandlungsgrundsatz, wonach von der Verordnung erfaßte und im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnende Personen die gleichen Rechte und Pflichten hätten wie die Staatsangehörigen dieses Staates. Nach Art. 13 Abs. 2 a VO (EWG) Nr. 1408/71 fänden auf eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaates im Lohn- und Gehaltsverhältnis beschäftigt ist, die Rechtsvorschriften dieses Staates Anwendung, auch wenn ihr Arbeitgeber seinen Wohnsitz oder Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat habe. Ausnahmsweise unterliege nach Art. 14 Nr. 1 a VO (EWG) Nr.1408/71 ein Arbeitnehmer, der in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats entsandt worden sei, weiterhin den Rechtsvorschriften des bisherigen Mitgliedstaates, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwölf Monate nicht überschreitet. Dies gelte auch bei einer ursprünglich nicht vorhersehbaren weiteren Verlängerung um zwölf Monate (Art. 14 Nr. 1b VO (EWG) Nr. 1408/71). Eine vorübergehende Entsendung sei demnach auf eine Höchstdauer von zwei Jahren begrenzt. Eine Vereinbarung i.S. des Art. 17 VO (EWG) Nr. 1408/71, nach der eine weitere Unterstellung unter die Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit des Heimatlandes des Ausländers möglich wäre, sei zwischen Deutschland und Griechenland nicht geschlossen worden. Allein durch die fehlende Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen seitens der Arbeitgeberin bzw. durch den Kläger selbst seien die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 S. 2 Halbs. 1 EStG nicht erfüllt. Die Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen werde in § 62 Abs. 2 EStG nicht als Anspruchsvoraussetzung benannt. Der Regelung des § 65 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG, wonach Kindergeld nicht gezahlt werde, wenn im Ausland Kindergeld gewährt wird, sei bei EG-Bürgern durch Art. 76 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1408/71 verdrängt, wonach für den Fall der Kumulierung von Ansprüchen auf Familienleistungen die Rechtsvorschriften des Staates, in dem die Familienangehörigen wohnen, anzuwenden seien, und lediglich im Herkunftsland eine Aussetzung des Anspruchs erfolge.
Zur Auslegung von § 62 Abs. 2 S. 2 EStG siehe auch Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 28. April 1999 (2 K 6347/97 - EFG 1999, 785 f.).
79. Das OVG NW erkärte mit Beschluß vom 17.12.1999 (5 A 4915/98 - GewArch 2000, 11), daß die Dienstleistungsfreiheit des Art. 59 EGV auch unmittelbar gegenüber dem Bürger gilt. Sie begründe jedoch keinen Anspruch, ein gegenüber einem Dritten ergangenes Handlungsverbot anzugreifen. Aus Art. 59 EGV folge kein Anspruch auf Aufhebung oder Anfechtung der gegenüber einem Dritten ergangenen Ordnungsverfügung. Art. 59 sei eine normvernichtende Bestimmung, die als höherrangige europäische Norm diskriminierende oder in sonstiger Weise beschränkende Normen Vorschriften des nationalen Rechts unanwendbar mache. Mit diesem Sinn und in diesem Inhalt könnten die von Art. 59 EGV Begünstigten die Dienstleistungsfreiheit unmittelbar für sich geltend machen und für sie hinderliche Normen etwa mittels eines Normenkontrollverfahrens zu Fall bringen. Da die Norm somit auch im Verhältnis zum Bürger gelte, könne von einem subjektiven Recht der von der Norm Begünstigten gesprochen werden. Ein subjektiv öffentliches Recht i.S. des deutschen Verwaltungsrechts sei darunter jedoch nicht zu verstehen. Auf Art. 59 EGV könne keine Popularklage gestützt werden.
141 Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14.6.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ABlEG Nr. L 149 vom 5.7.1971, 2-50.
