2. Ausweisung und Abschiebung
29. Das BVerfG bekräftigte in einem Beschluß vom 5.12.2001 (2 BvR 527/99, 1337, 1777/00 - BVerfGE 104, 220), daß ein Freiheitsverlust durch Inhaftierung, insbesondere Abschiebungshaft, ein Rehabilitierungsinteresse des Betroffenen indiziert, das ein von Art. 19 Abs. 4 GG umfaßtes Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellung der Rechtswidrigkeit auch dann begründet, wenn die Maßnahme erledigt ist. Art. 19 Abs. 4 GG enthalte ein Grundrecht auf effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt, der aber grundsätzlich von einem vorhandenen und fortbestehenden Rechtsschutzinteresse abhängig gemacht werden könne. Trotz Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzziels könne ein Bedürfnis nach richterlicher Entscheidung jedoch fortbestehen, wenn das Interesse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtslage in besonderer Weise schutzwürdig sei.
Ein trotz Erledigung fortbestehendes Rechtsschutzinteresse sei allgemein anerkannt zur Beseitigung einer Wiederholungsgefahr oder einer fortwirkenden Beeinträchtigung durch einen an sich beendeten Eingriff sowie in Fällen tiefgreifender Grundrechtseingriffe, worunter vornehmlich solche fielen, die schon das Grundgesetz - wie in den Fällen der Art. 13 Abs. 2 und Art. 104 Abs. 2 und 3 - unter Richtervorbehalt gestellt habe. Bei derart schwerwiegenden Grundrechtseingriffen habe das BVerfG ein durch Art. 19 Abs. 4 GG geschütztes Rechtsschutzinteresse in Fällen angenommen, in denen die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt habe, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in der von der Prozeßordnung gegebenen Instanz kaum habe erlangen können. Im Bereich der Abschiebungshaft komme hiernach ein Rechtsschutzinteresse trotz prozessualer Überholung etwa bei Haftanordnungen im Wege der einstweiligen Anordnung oder zur Vorbereitung der Ausweisung in Betracht, bei denen die Haft auf sechs Wochen begrenzt sei oder werden solle.
Fälle längerfristig angeordneter Sicherungshaft - wie vorliegend - seien davon zu unterscheiden. Der BGH habe insoweit darauf hingewiesen, daß die Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit bei typischem Verfahrensablauf in der Lage seien, über Rechtsmittel gegen die Anordnung von Haft zur Sicherung der Abschiebung innerhalb der Haftdauer zu entscheiden.71 Hierauf komme es jedoch bei Eingriffen in das Grundrecht der Freiheit der Person nicht maßgeblich an. Jede Inhaftierung greife in schwerwiegender Weise in das Recht auf Freiheit der Person aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG ein, das einen besonders hohen Rang habe. Schon dies lasse in der Regel ein Interesse des Betroffenen der Feststellung der Rechtswidrigkeit auch nach Erledigung des Eingriffs als schutzwürdig erscheinen. Zudem könne ein Rechtsschutzinteresse für eine (nachträgliche) Feststellung der Rechtswidrigkeit anerkanntermaßen auch aus dem diskriminierenden Charakter einer Maßnahme folgen. Ein Freiheitsverlust durch Inhaftierung indiziere ein solches Rehabilitierungsinteresse, auch wenn er nicht mit einer strafrechtlichen Unwerterklärung verbunden sei. Die Anordnung von Haft zur Sicherung der Abschiebung sei - wie sich aus den in � 57 Abs. 2 AuslG angeführten Haftgründen ergebe - notwendig mit der Feststellung verbunden, der Betroffene werde ohne die Inhaftierung seine Abschiebung wesentlich erschweren oder vereiteln. Implizit sei damit der Vorhalt verbunden, der betroffene Ausländer habe sich in einer Weise gesetzwidrig verhalten - oder drohe sich so zu verhalten - , die seine Inhaftierung rechtfertige. Die Haftanordnung sei damit auch geeignet, das Ansehen des Betroffenen in der Öffentlichkeit herabzusetzen. Die Gewährung von Rechtsschutz könne im Hinblick auf das bei Freiheitsentziehungen bestehende Rehabilitierungsinteresse weder vom konkreten Ablauf des Verfahrens und dem Zeitpunkt der Erledigung der Maßnahme noch davon abhängen, ob in Abschiebungshaftfällen Rechtsschutz typischerweise noch vor Beendigung der Haft erlangt werden könne.
30. Mit Urteil vom 12.7.2001 (1 C 2.01 - BVerwGE 114, 379) betonte das BVerwG, daß das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge und die Verwaltungsgerichte bei allgemeinen Gefahren i.S.d. � 53 Abs. 6 Satz 2 AuslG nur dann befugt sind, Schutz vor der Durchführung der Abschiebung in verfassungskonformer Auslegung des � 53 Abs. 6 AuslG zu gewähren, wenn dies zur Vermeidung einer verfassungswidrigen Schutzlücke erforderlich ist.72 Hierbei stellte das BVerwG klar, daß die verfassungskonforme Anwendung von � 53 Abs. 6 AuslG zwar dann auf jeden Fall geboten ist, wenn der einzelne Asylbewerber sonst gänzlich schutzlos bliebe, daß sie aber mit Rücksicht auf das gesetzliche Schutzkonzept auch dann zulässig ist, wenn der Abschiebung zwar anderweitige - nicht unter � 53 Abs. 1, 2, 4 oder 6 Satz 1 oder � 54 AuslG fallende - Hindernisse entgegenstehen, diese aber keinen gleichwertigen Schutz bieten. Gleichwertig sei der anderweitige Schutz nur, wenn er dem entspreche, den der Ausländer bei Vorliegen eines Erlasses nach � 54 AuslG gehabt hätte oder den er bei Anwendung des � 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG hätte erreichen können. Dann bedürfe der Asylbewerber nicht des zusätzlichen Schutzes durch verfassungskonforme Anwendung des � 53 Abs. 6 AuslG. Hieraus folge, daß ebenso wie bei einem Erlaß nach � 54 AuslG, der nicht auf die Gewährung von verfassungsrechtlich gebotenem humanitären Abschiebungsschutz beschränkt sei, auch jede andere ausländerrechtliche Erlaßlage die Durchbrechung der Sperrwirkung des � 53 Abs. 6 Satz AuslG hindere, weil und sofern sie dem einzelnen Ausländer einen vergleichbar wirksamen Schutz vor Abschiebung vermittle. Welche sonstigen Schutzmöglichkeiten oder Vollstreckungshindernisse ausreichten, um eine verfassungskonforme Anwendung des � 53 Abs. 6 AuslG auszuschließen, bedürfe vorliegend keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls werde diese nicht schon dadurch ausgeschlossen, daß ein faktisches Hindernis der Vollstreckung der Abschiebung vorübergehend entgegenstehe. Die verfassungskonforme Anwendung des � 53 Abs. 6 AuslG sei nur nachrangig, wenn ein gleichwertiger Schutz vor Abschiebung tatsächlich bestehe. Dies gelte auch dann, wenn der Ausländer im entscheidungserheblichen Zeitpunkt bereits im Besitz einer Aufenthaltsgenehmigung oder mindestens einer asylverfahrensunabhängigen Duldung gewesen sei, deren Schutzwirkung nicht hinter der einer Duldung nach � 41 AsylVfG zurückbleibe. Der Asylbewerber stehe hier im Ergebnis nicht schlechter, als er im Falle der Gewährung von Abschiebungsschutz nach � 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG in unmittelbarer Anwendung stünde. Auf die zusätzlichen Vorteile aus der weitreichenden Bindungswirkung der Bundesamtsentscheidung (�� 42, 73 Abs. 3 AsylVfG) komme es nicht an, diese Regelungen dienten nicht dem Interesse des Asylbewerbers. Allerdings verlange das Schutzkonzept des Asylverfahrens und des Ausländergesetzes, den Asylbewerber nicht mit Rücksicht auf noch unentschiedene sonstige Bleiberechte und Duldungsansprüche oder wegen eines vorübergehenden faktischen Vollstreckungshindernisses ohne zielstaatsbezogene Schutzentscheidung nach � 53 Abs. 6 AuslG zu lassen. Hier seien das Bundesamt und die Verwaltungsgerichte befugt und verpflichtet, dem Ausländer Abschiebungsschutz durch eine positive Feststellung nach � 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG unter ausnahmsweiser Durchbrechung der Sperrwirkung des Satzes 2 zu gewähren.
31. Zum Beschluß vom 10.1.2001 (12 LA 323/01 - Juris) des OVG Niedersachsen zu Art. 3 EMRK73 als Abschiebungshindernis und dessen Reichweite hinsichtlich von Kriegs- und Bürgerkriegsgefahren sowie Rechtsverletzungen durch beliebige private Dritte vgl. unten [51].
32. Das OVG Nordrhein-Westfalen unterstrich in einem Urteil vom 13.6.2001 (17 A 5552/00 - InfAuslR 2001, 424), daß die Anwendung der Regelungen des � 47 AuslG74 (AuslG 1990) auf den durch den ARB 1/8075 begünstigten Personenkreis weder durch Art. 13 ARB 1/80 noch durch Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zum Assoziierungsabkommen EWG - Türkei76 grundsätzlich ausgeschlossen ist.77 Nach Art. 13 ARB 1/80 dürften die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft und die Türkei für Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen, deren Aufenthalt und Beschäftigung in ihrem Hoheitsgebiet ordnungsgemäß seien, keine neuen Beschränkungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt einführen. Art. 13 ARB 1/80 habe in den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft unmittelbare Wirkung und umfasse auch das Aufenthaltsrecht. Die Neuregelung des Ausweisungsrechts durch die Einführung der Ist- und Regelausweisung (� 47 Abs. 1 und 2 AuslG) durch das Ausländergesetz vom 9.7.1990 könne hier zu Beschränkungen führen. Das Stillhaltegebot des Art. 13 ARB 1/80 stehe jedoch unter dem Vorbehalt von Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80, der Beschränkungen aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit zulasse, wobei die Bedeutung dieses Schrankenvorbehalts derjenigen in Art. 48 Abs. 3 EGV78 entspreche. Die Ausweisung der durch den ARB 1/80 begünstigten türkischen Staatsangehörigen unterliege damit denselben materiellrechtlichen Schranken wie diejenige von Gemeinschaftsangehörigen, die inhaltlich durch Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 64/221 des Rates der EWG79 konkretisiert würden. Hiernach dürfe bei Maßnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ausschließlich das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Personen ausschlaggebend sein und könnten strafrechtliche Verurteilungen allein diese Maßnahmen nicht rechtfertigen. Damit seien Ausweisungen aus generalpräventiven Gründen unzulässig. In diesem Sinne sei � 47 AuslG einschränkend auszulegen, wenn Inhaber unmittelbar durch den ARB 1/80 eingeräumter Rechte ausgewiesen würden. Der Begriff der öffentlichen Ordnung setze im Rahmen des Gemeinschaftsrechts voraus, daß außer der Störung der öffentlichen Ordnung eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliege, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre. Innerhalb der gemeinschaftsrechtlichen Grenzen liege die Ausgestaltung des Vorbehaltes in Art. 48 Abs. 3 EGV bei den Mitgliedstaaten, was auch die Änderung des nationalen Ausweisungsrechts umfasse. Der Anwendung der Ist- und Regelausweisungstatbestände des � 47 AuslG stehe nicht entgegen, daß sie die Ausweisung grundsätzlich allein als Folge bestimmter strafgerichtlicher Verurteilungen - ohne Differenzierung zwischen spezial- und generalpräventiven Gründen - vorschrieben. Der ordre public-Vorbehalt der Art. 48 Abs. 3 EGV, Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 verbiete nur Ausweisungen ohne Berücksichtigung des persönlichen Verhaltens des Täters und der von ihm ausgehenden Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit. Die Anwendung von � 47 AuslG auf Gemeinschaftsangehörige und Assoziationsberechtigte begegne daher keinen Bedenken, wenn im konkreten Fall die materiellrechtlichen Voraussetzungen des gemeinschaftsrechtlichen Ausweisungsschutzes gewahrt würden. Der Entscheidung des EuGH im Fall Calfa80, nach der Art. 48, 52 und 59 EGV sowie Art. 3 der Richtlinie 64/221 einer Regelung entgegenstünden, derzufolge Gemeinschaftsangehörige nach einer Verurteilung automatisch auszuweisen seien, lasse sich Gegenteiliges nicht entnehmen. Auch im Fall Nazli habe der EuGH81 eine nach deutschem Ausländerrecht ergangene Regelausweisung ausschließlich ihrer generalpräventiven Zielsetzung wegen für mit Art. 14 ARB 1/80 unvereinbar erklärt und nicht schon die Heranziehung von � 47 Abs. 2 AuslG als Rechtsgrundlage der Ausweisung beanstandet. Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zum Assoziationsabkommen Türkei - EWG, der für den Bereich der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs eine dem Art. 13 ARB 1/80 entsprechende Stillhalteklausel enthalte, die nicht durch eine dem Art. 14 ARB 1/80 entsprechende Vorbehaltsklausel modifiziert werde, sei vorliegend nicht anwendbar. Art. 41 Abs. 1 Zusatzprotokoll umfasse seinem eindeutigen Wortlaut nach nicht die Arbeitnehmerfreizügigkeit. Für eine (entsprechende) Anwendbarkeit lasse sich auch dem Urteil des EuGH im Fall Savas82 nichts anderes entnehmen.
71 BGH, Beschluß vom 25.6. 998 (V ZB 7-98 - BGHZ 139, 254).
72 Zum Rechtsschutzbedürfnis bei einer Klage auf Gewährung von Abschiebungsschutz nach � 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG bei Vorliegen einer Duldung und zum Begriff der allgemeinen Gefahr in � 53 Abs. 1 Satz 2 AuslG siehe BVerwG, Urteil vom 12.7.2001 (1 C 5.01 - BVerwGE 115, 1).
73 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Anm. 6).
74 Zu � 47 AuslG und Art. 8 EMRK siehe unten [58].
75 Assoziationsratsbeschluß 1/80 (Anm. 62).
76 Zusatzprotokoll vom 23.11.1970, BGBl. 1972 II, 385, zum Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei für die Übergangsphase (Assoziierungsabkommen EWG - Türkei) vom 12.9.1963, BGBl. 1964 II, 509; ABl.EG 1964, 3687.
77 Vgl. zu diesem Themenbereich auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluß vom 29.1.2001 (18 B 116/01 - NVwZ-Beilage I 9/2001, 101); VGH Baden-Württemberg, Beschluß vom 15.2.2001 (13 S 2500/00 - NVwZ-Beilage I 12/2001, 125; VGH Baden-Württemberg, Beschluß vom 14.3.2001 (10 S 536/01 - NVwZ 2001, 1442) sowie OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluß vom 2.4.2001 (18 A 1257/00 - NVwZ 2002, 366).
78 Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (Anm. 3), i.d.F. des Maastricht-Vertrags (Anm. 70).
79 Richtlinie 64/221 des Rates der EWG zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind, ABl.EG 1964, 850; zur Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen Deutschland wegen der Ausweisungspraxis gegenüber EU-Bürgern siehe die Pressemitteilung der Kommission vom 8.10.2001 (IP/01/1380, Expulsion of Union citizens by Germany on public policy grounds: the Commission decides to refer the matter to the Court of Justice), verfügbar unter http://www.europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=IP/01/1380|0|AGED&lg=EN&display=.
80 EuGH, Urteil vom 19.1.1999 (C-348/96, Calfa - Slg. 1999, I-11).
82 EuGH, Urteil vom 11.5.2000 (C-37/98, Savas - Slg. 2000, I-2927).
