1. Auslieferung
44. Durch Kammerbeschluß vom 16.2.2001 (2 BvR 200/01 - NStZ 2001, 446) entschied das BVerfG, daß es dem Sinn und Zweck des deutsch-amerikanischen Auslieferungsvertrags101 (DtAmAuslfV) als einem Instrument zwischenstaatlicher Kooperation entspricht, in Art. 14 DtAmAuslfV nur eine Mindestpflicht des ersuchten Staates zu sehen, nicht aber den Ausschluß einer darüber hinausgehenden Berücksichtigung der innerstaatlichen Rechtslage des ersuchenden Staates.102 Die Anordnung der Auslieferungshaft stelle einen staatlichen Eingriff in das Grundrecht auf persönliche Freiheit dar, der gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 2, 104 Abs. 1 Satz 1 GG nur aufgrund eines Gesetzes und nur dann erfolgen dürfe, wenn überwiegende Belange des Gemeinwohls dies zwingend gebieten würden. Gesetzliche Grundlage sei vorliegend � 15 IRG. Nach � 15 Abs. 2 IRG dürfe die Auslieferung nicht von vornherein unzulässig erscheinen. Gemäß � 10 Abs. 1 IRG sei die Auslieferung nur zulässig, wenn wegen der Tat ein Haftbefehl oder eine Urkunde mit entsprechender Rechtswirkung vorgelegt worden seien. Es begegne keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, � 10 Abs. 1 IRG dahin zu verstehen, daß es für den Haftbefehl auf die Prozeßvorschriften des ersuchenden Staates ankomme, denn dies entspreche bereits dem Wortlaut der Vorschrift und der Wertentscheidung des Grundgesetzes für die Eingliederung des von ihm verfaßten Staates in die Völkerrechtsordnung der Staatengemeinschaft. Die Auslegung von Art. 14 Abs. 3 a DtAmAuslfV dahin gehend, daß diese Bestimmung nur eine Mindestpflicht des ersuchenden Staates darstelle, nicht aber den Ausschluß einer darüber hinausgehenden Berücksichtigung der innerstaatlichen Rechtslage des ersuchenden Staates, sei weder offensichtlich unhaltbar noch unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar und daher willkürlich. Demgegenüber würde eine Auslegung der Norm dahin gehend, daß sie einen abstrakten Richtervorbehalt für das gesamte Haftbefehlsverfahren einschließlich der Ausstellung des Haftbefehls in dem ersuchenden Staat vorsehe, nicht dem Sinn und Zweck der Vorschrift im Rahmen des Auslieferungsrechts entsprechen. Nach der Rechtsprechung des BVerfG103 finde das Interesse der Bundesrepublik an zwischenstaatlicher Kooperation im Auslieferungsrecht erst eine Grenze in dem völkerrechtlich verbindlichen Mindeststandard, der nach Art. 25 GG von ihren Gerichten zu beachten sei, sowie in den unabdingbaren verfassungsrechtlichen Grundsätzen ihrer öffentlichen Ordnung.
45. In einem Beschluß vom 12.7.2001 (1 StR 171/01 - NStZ 2001, 588) teilte der BGH mit, daß der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Auslieferungsfähigkeit i.S.d. � 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB der Zeitpunkt der Urteilsverkündung in der letzten Tatsacheninstanz ist, daß also das Revisionsgericht nicht überprüfen muß, ob nach der rechtsfehlerfreien Prüfung durch den Tatrichter noch Änderungen eingetreten sind. Für eine Verpflichtung des Revisionsgerichts zur erneuten Amtsermittlung auch in Fällen, in denen der Tatrichter für den damaligen Zeitpunkt zutreffend die Auslieferungsfähigkeit verneint habe, sprächen die bisher nahezu einhellige Einordnung des Fehlens der deutschen Gerichtsbarkeit als Verfahrenshindernis, das völkerrechtliche Nichteinmischungsprinzip und die Bezeichnung der stellvertretenden Strafrechtspflege als lediglich subsidiäre Ergänzung der Strafgewalt anderer Staaten. Andererseits könnte es bei zunehmender Internationalisierung die Funktionsfähigkeit der stellvertretenden Strafrechtspflege, die u.a. der Solidarität der Staaten bei der Verbrechensverfolgung im Interesse eines weltweiten Schutzes der Rechtsgüter diene, gefährden, wenn bei umfangreichen Verfahren auch noch in der Revisionsinstanz unter Einbeziehung der betroffenen Bundesministerien immer wieder alle denkbaren Auslieferungsmöglichkeiten im Hinblick auf gegebenenfalls mehrere Heimat- und Tatortstaaten überprüft werden müßten. Daher neige der BGH dazu, den maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Auslieferungsfähigkeit i.S.d. � 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB im Zeitpunkt der Urteilsverkündung in der letzten Tatsacheninstanz zu sehen.
46. Der BGH stellte in einem Beschluß vom 16.10.2001 (4 ARs 4/01 - BGHSt 47, 120) klar, daß die Auslieferung zur Vollstreckung eines Abwesenheitsurteils, wenn der Verfolgte von einem gegen ihn in Italien geführten Strafverfahren, vom Hauptverhandlungstermin und vom Urteil keine Kenntnis hatte, regelmäßig nur dann zulässig ist, wenn die italienischen Strafverfolgungsbehörden eine Erklärung gemäß Art. 3 Abs. 1 Satz 2 des 2. Zusatzprotokolls zum Europäischen Auslieferungsübereinkommen104 (2.ZP-EuAuslfÜ) abgeben.
Ausgangspunkt der Entscheidung war die Frage, ob im Falle eines in Italien ergangenen Abwesenheitsurteils allein der Rechtsbehelf der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Art. 175 der Italienischen Strafprozeßordnung (CPP) genüge, um eine Auslieferung zur Vollstreckung der Strafe aus dem Abwesenheitsurteil für zulässig erklären zu können, oder ob es dafür zusätzlich einer Erklärung der italienischen Behörden gemäß Art. 3 Abs. 1 Satz 2 und 3 2.ZP-EuAuslfÜ bedürfe.
In seiner Entscheidung verwies der BGH auf die ständige Rechtsprechung, nach der die deutschen Gerichte bei der Prüfung der Zulässigkeit einer Auslieferung grundsätzlich die Rechtmäßigkeit des Zustandekommens eines ausländischen Strafurteils, zu dessen Vollstreckung der Verfolgte ausgeliefert werden soll, nicht nachzuprüfen haben. Sie seien aber nicht gehindert - und bei Abwesenheitsurteilen regelmäßig dazu verpflichtet - zu prüfen, ob die Auslieferung und ihr zugrundeliegende Akte mit dem nach Art. 25 GG in der Bundesrepublik Deutschland verbindlichen völkerrechtlichen Mindeststandard und mit den unabdingbaren verfassungsrechtlichen Grundsätzen der öffentlichen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland vereinbar seien. Nach deutschem Verfassungsrecht gehöre zu den elementaren Anforderungen des Rechtsstaats insbesondere das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs vor Gericht (Art. 103 Abs. 1 GG). Für das Strafverfahren ergebe sich hieraus das zwingende Gebot, daß der Beschuldigte im Rahmen der von der Verfahrensordnung aufgestellten, angemessenen Regeln die Möglichkeit haben und auch tatsächlich nutzen können müsse, auf das Verfahren einzuwirken, sich persönlich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu äußern, entlastende Umstände vorzutragen sowie deren umfassende und erschöpfende Nachprüfung und gegebenenfalls auch Berücksichtigung zu erreichen. Der wesentliche Kern dieser Gewährleistungen gehöre von Verfassungs wegen zum unverzichtbaren Bestand der deutschen öffentlichen Ordnung wie auch zum völkerrechtlichen Mindeststandard. Danach sei die Auslieferung zur Vollstreckung eines ausländischen, in Abwesenheit des Verfolgten ergangenen Strafurteils unzulässig, wenn der Verfolgte weder über die Tatsache der Durchführung und des Abschlusses des ihn betreffenden Verfahrens in irgendeiner Weise unterrichtet gewesen sei, noch ihm die Möglichkeit eröffnet worden sei, sich nach Erlangung dieser Kenntnis nachträglich rechtliches Gehör zu verschaffen und sich wirksam zu verteidigen. Umgekehrt sei die Auslieferung dann zulässig, wenn der Betroffene sich, nachdem er Kenntnis von dem gegen ihn ergangenen Abwesenheitsurteil erlangt habe, rechtliches Gehör verschaffen und wirksam verteidigen könnte.
Ob Art. 175 CPP diesen Anforderungen genüge, hänge von dessen Auslegung ab. Der EGMR habe im Hinblick auf Art. 6 EMRK105 von Italien gefordert, daß das dem in Abwesenheit Verurteilten zur Verfügung stehende Rechtsmittel "wirksam" sein müsse und dem Verurteilten nicht die Beweislast dafür auferlegt werden dürfe, "daß er sich der Gerechtigkeit nicht entziehen wollte oder daß seine Abwesenheit die Folge höherer Gewalt war". Die Zusage der italienischen Regierung, dem Rechnung zu tragen, werde jedoch in der italienischen Rechtspraxis nur unzureichend beachtet. Bei einer Art. 6 EMRK entsprechenden, "verfolgtenfreundlichen" Auslegung des Art. 175 CPP bestünden aber keine Bedenken, daß dem Verfolgten nachträglich ausreichend rechtliches Gehör gewährt werde. Einer solchen Auslegung stehe der Wortlaut des Art. 175 CPP auch nicht von vornherein entgegen. Allerdings stehe es deutschen Behörden nicht zu, italienischen Gerichten vorzugeben, wie italienische Gesetze auszulegen seien. Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 2 2.ZP-EuAuslfÜ könne jedoch für die Auslieferung bei einem Abwesenheitsurteil die Zusicherung des ersuchenden Staates verlangt werden, daß dem Verfolgten das Recht auf ein neues Gerichtsverfahren gewährleistet werde, in dem seine Rechte der Verteidigung gewahrt würden. Zur Durchsetzung einer dementsprechenden Auslegung des Art. 175 CPP sei derzeit eine solche Zusicherung regelmäßig, abhängig von den Umständen des Einzelfalls, zu fordern, wenn der Verfolgte von einem gegen ihn in Italien geführten Strafverfahren, vom Hauptverhandlungstermin und vom Urteil keine Kenntnis gehabt habe.
47. Mit Beschluß vom 19.1.2001 (3 Ausl. 96/00 - Die Justiz 2001, 198) entschied das OLG Stuttgart, daß es zu den elementaren rechtsstaatlichen Anforderungen der Menschenwürde, die auch im vertraglichen Auslieferungsverkehr zu beachten sind, gehört, daß der Verfolgte, dem im ersuchenden Staat eine zeitliche Freiheitsstrafe im Mindestmaß von 25 Jahren droht, grundsätzlich die Chance haben muß, deutlich vor Vollstreckungsende in die Freiheit zurückzukehren. Nach deutschem Recht sei die lebenslange Freiheitsstrafe verfassungsgemäß mit der Maßgabe, daß aus der Menschenwürde des zu lebenslanger Freiheitsstrafe Verurteilten folge, daß er grundsätzlich die Chance haben müsse, in die Freiheit zurückzukehren. Bei einer zeitigen Freiheitsstrafe nach ausländischem Recht, deren Mindestmaß deutlich höher sei, müsse dies in entsprechender Anwendung von BVerfGE 45, 187106 ebenfalls gelten und als Ausfluß der Menschenwürde des Verurteilten zu den elementaren rechtsstaatlichen Anforderungen gehören, die auch im vertraglichen Auslieferungsverkehr zu beachten seien. Deshalb müsse ein Verfolgter, dem im ersuchenden Staat eine Freiheitsstrafe im Mindestmaß von 25 Jahre drohe, die Chance haben, deutlich vor Vollstreckungsende in die Freiheit zurückzukehren. Hierfür genüge aber, daß das Recht des ersuchenden Staates die Möglichkeit der Strafrestaussetzung oder Begnadigung oder mindestens Strafvollzugslockerung mit Freigang kenne und daß hiervon in der Rechtspraxis Gebrauch gemacht werde.
48. Das OLG Düsseldorf betonte in einem Beschluß vom 22.1.2001 (4 Ausl. (A) 413/00 - 1 und 2/01 III - NStZ 2001, 613), daß die Auslieferung eines Verfolgten wegen einer Straftat, derbezüglich das deutsche Strafverfahren nach � 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt worden ist, nicht gegen den Grundsatz ne bis in idem verstößt. Zwar könne nach Art. 9 Satz 2 EuAuslfÜ107 die Auslieferung abgelehnt werden, wenn die zuständigen Behörden des ersuchten Staates entschieden hätten, wegen derselben Handlung kein Strafverfahren einzuleiten oder ein bereits eingeleitetes Strafverfahren einzustellen. Hieraus ergebe sich aber i.V.m. Art. 54 SDÜ108 kein zwingendes Auslieferungshindernis, da es im Fall des � 154 Abs. 2 StPO sowohl an einer rechtskräftigen Verurteilung als auch an einer zu vollstreckenden Sanktion fehle. Im übrigen unterliege Art. 9 Satz 2 EuAuslfÜ als Fakultativklausel der Zulässigkeitspüfung nur insoweit, als grundrechtlich geschützte Interessen der Verfolgten berührt seien. Dies sei vorliegend nicht der Fall, insbesondere sei der Schutzbereich des Art. 103 Abs. 3 GG nicht betroffen, da das grundgesetzliche Verbot der Doppelbestrafung allein die Einmaligkeit der Strafverfolgung durch deutsche Gerichte betreffe. Art. 103 Abs. 3 GG stehe einer neuerlichen Strafverurteilung im Ausland selbst nach einer Inlandsverurteilung nicht entgegen.
49. In einem Beschluß vom 26.3.2001 (2 S 2.01 - DVBl. 2001, 1004) vertrat das OVG Berlin die Ansicht, daß die Auslieferungsbewilligung der Bundesregierung im zweistufigen Auslieferungsverfahren nach � 12 IRG kein justizfreier Hoheitsakt ist und daß gegen sie nach � 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gegeben ist. Bei dem Streit um die Rechtmäßigkeit der Bewilligung der Auslieferung nach den �� 12, 74 IRG handele es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art, die nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sei. Das Vorliegen eines Individualrechtsstreits könne nicht mit der Begründung verneint werden, die Auslieferungsbewilligung der Bundesregierung sei ein sogenannter justizfreier Hoheitsakt. Wenn es überhaupt einen der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG entzogenen Regierungsakt geben sollte, könnte dies nur ein solcher staatsleitender Hoheitsakt sein, der sich außerhalb der rechtlich geregelten öffentlichen Lebensbereiche im Gebiet der verantwortlichen politischen Leitung vollziehe und somit seiner Struktur und besonderen politischen Funktion nach keine subjektiv öffentlichen Rechte berühren könne. Betreffend die Bewilligung der Auslieferung durch die Bundesregierung habe das BVerfG zunächst gemeint, diese betreffe nur das Verhältnis zwischen der Bundesrepublik und dem die Auslieferung begehrenden Staat und sei daher kein Hoheitsakt, der in Grundrechte eingreifen könne. Später habe es die Frage, ob die in Form einer an die ausländische Regierung gerichteten Verbalnote bekanntgegebene Bewilligungsentscheidung nach � 12 IRG unter Umständen auch rechtliche Wirkungen des innerstaatlichen Rechts in bezug auf den Verfolgten entfalten könne, offengelassen. Nach Ansicht des OVG sei aber die Auslieferungsbewilligung der Bundesregierung, als Akt der zwischenstaatlichen Rechtshilfe auf dem Gebiet der Strafrechtspflege, der nach � 13 Abs. 2 IRG die zweite zwingende Voraussetzung für die sich anschließende Durchführung der Auslieferung eines Verfolgten sei, kein justizfreier Hoheitsakt, sondern falle in den Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Der Verwaltungsrechtsweg sei auch nicht ausgeschlossen, da das IRG keine ausdrückliche Zuweisung i.S.v. � 40 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO an die ordentlichen Gerichte enthalte. Die Verweisung in �� 12, 13 Abs. 1 IRG an die ordentlichen Gerichte zur umfassenden und abschließenden Entscheidung über die Zulässigkeit der Auslieferung erfasse in dem zweistufigen Auslieferungsverfahren nicht die von der Bundesregierung gegenüber dem ersuchenden Staat zu treffende Entscheidung über die Bewilligung der Auslieferung. Mit Bekanntgabe der Bewilligungsentscheidung durch eine Verbalnote der Bundesregierung werde das Ersuchen des ausländischen Staates um Auslieferung angenommen und ein völkerrechtlicher Vertrag geschlossen. Über Einwendungen des Verfolgten gegen die in den völkerrechtlichen Vertrag eingegangene Bewilligungsentscheidung der Bundesregierung habe das ordentliche Gericht nicht zu befinden. In der Auslieferungsbewilligung der Bundesregierung könne auch kein Justizverwaltungsakt i.S.v. � 23 Abs. 1 EGGVG gesehen werden. Folglich sei gegen die Auslieferungsbewilligung der Bundesregierung der Verwaltungsrechtsweg nach � 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegeben.
101 Auslieferungsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika vom 20.6.1978, BGBl. 1980 II, 646, 1300, i.d.F. des Zusatzvertrags vom 21.10.1986, BGBl. 1988 II, 1086.
102 Siehe OLG Frankfurt a.M., Beschluß vom 17.1.2001 (2 Ausl. I 58/00 - NStZ-RR 2001, 156).
103 BVerfG, Beschluß vom 31.3.1987 (2 BvM 2/86 - BVerfGE 75, 1, 19).
104 Europäisches Auslieferungsübereinkommen vom 13.12.1957, ETS 24, BGBl. 1964 II, 1369; Zweites Zusatzprotokoll zum Europäischen Auslieferungsübereinkommen vom 17.3.1978, ETS 98, BGBl. 1990 II, 118.
105 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Anm. 6).
106 BVerfG, Urteil vom 21.6.1977 (1 BvL 14/76 - NJW 1977, 1525).
107 Europäisches Auslieferungsübereinkommen (Anm. 104).
108 Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen (Anm. 37); zu Art. 54 SDÜ siehe auch oben [12].
