7. Wettbewerbs- und Kartellrecht
80. Das OVG Schleswig befand in seinem Urteil vom 7.9.1999 (6 U/87/97 - NuR 2000, 473 ff.), daß die §§ 1-4 des Stromeinspeisungsgesetzes142 keine staatliche Beihilferegelung oder eine Änderung einer solchen Regelung darstellen. Die Abnahmepflicht für regenerativ erzeugten Strom sei zwar geeignet, den innergemeinschaftlichen Handel zu behindern, verstoße jedoch nicht gegen EG-Recht, solange diese Stromproduktion gering sei und keine Gemeinschaftsregelung entsprechende Maßnahmen vorsehe. Die Klägerin betreibt im Versorgungsgebiet der Beklagten eine Biogasanlage, in der aus Biomasse Strom erzeugt wird. Die Beklagte nimmt auf der Grundlage der vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien den gewonnenen Strom ab. Die Beklagten streiten darüber, ob die Klägerin die privilegierten Preise nach dem Stromeinspeisungsgesetz verlangen kann. Das OVG führte aus, daß nach der Neuformulierung des Stromeinspeisungsgesetzes jeglicher aus Biomasse hergestellter Strom privilegiert ist. Der Anspruch scheitere auch nicht an einem Verstoß der §§ 1-4 Stromeinspeisungsgesetz gegen EG-Recht. Vor Inkrafttreten des Stromeinspeisungsgesetzes sei das Gesetzesvorhaben der EG-Kommission zur Prüfung unter Beihilfezwecken mitgeteilt und von ihr genehmigt worden. In der Novellierung des Stromeinspeisungsgesetzes durch das Gesetz vom 24.4.1998 liege keine Umgestaltung einer Beihilfe i.S. des Art. 93 Abs. 3 S. 1 (jetzt Art. 88 Abs. 3 S. 1) EGV mit der Folge einer Sperrwirkung nach Art. 93 Abs. 3 S. 3 (jetzt Art. 88 Abs. 3 S. 3) EGV. Eine staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe i.S.d. Art. 92 EGV (jetzt Art. 87 Abs. 1 EGV) sei nicht gegeben, weil die gesetzlich festgelegte, den Marktpreis übersteigende Einspeisungsvergütung vom Netzbetreiber an den Stromerzeuger entrichtet werde und das Gesetz somit lediglich Einfluß auf den zwischen privaten Unternehmen in deren Handelsbeziehungen geltenden Preis nehme. Es gehe somit um einen reinen Finanztransfer von einem privaten Unternehmen zu einem anderen privaten Unternehmen, der durch einen staatlichen Hoheitsakt lediglich veranlaßt werde. Selbst bei einer Wertung als staatliche Beihilfe liege aber im Stromeinspeisungsgesetz jedenfalls keine Änderung oder Umgestaltung einer Beihilfe i.S. von Art. 93 Abs. 3 EGV, da durch die Novelle kein wesentlicher über die Genehmigung von 1990 hinausgehender Förderungstatbestand eingeführt worden sei und auch die Kommission keine Notifizierung verlangt habe. Auch ein Verstoß gegen Art. 30 (jetzt Art. 28 EGV) liege nicht vor. Zwar sei die Regelung geeignet, den innergemeinschaftlichen Handel zu behindern. Dies aber stelle dann keinen Verstoß dar, wenn die so abzunehmende inländische Stromproduktion gering sei und keine Gemeinschaftsregelung entsprechende Maßnahmen vorsehe.
81. Das OLG München betonte mit Urteil vom 20.5.1999 (U (K) 3915/98 - WuW 1999, 1126) in einem Fall, in dem der Kläger die Zulassung zur Erbringung von Betankungsdientstleistungen auf dem Flughafen München gegenüber der beklagten Flughafengesellschaft erstrebte, daß die Zielsetzungen des EG-Vertrages auch durch das sekundäre Gemeinschaftsrecht definiert werden. Eine Maßnahme aufgrund eines nationalen Gesetzes, das eine Ratsrichtlinie konform umgesetzt habe, sei grundsätzlich nicht mißbräuchlich im Sinne von Art. 82 EGV. Der in erster Linie auf Art. 86 EGV in Verbindung mit § 823 Abs. 2 BGB gestützte Anspruch auf Zulassung scheitere daran, daß hier eine beherrschende Stellung nicht i.S. des Art. 86 EGV mißbräuchlich ausgenutzt worden sei. Ein solches mißbräuchliches Verhalten läge nur dann vor, wenn es sich im Hinblick auf die im Vertrag festgesetzten Zielsetzungen objektiv als Fehlverhalten darstellen würde. Die im Vertrag festgesetzten Zielsetzungen seien auch durch sekundäres Gemeinschaftsrecht definiert. Gerade für das in Art. 85 f. EGV geregelte Kartellrecht gelte, daß es keine bis in die Einzelheiten ausgearbeitete Kartellrechtsordnung für den gemeinsamen Markt darstelle. Es sei unmittelbar geltendes Recht und enthalte Grundsätze, die auf Durchführung und Ausfüllung angelegt seien. Daher stehe die Anwendung des Art. 86 EGV unter dem Vorbehalt der Sekundärgesetzgebung. Für den Streitfall maßgebliches Sekundärrecht stelle die Richtlinie 96/67/EWG dar.143 Durch Art. 6 dieser Richtlinie werde den Mitgliedstaaten die Möglichkeit eingeräumt, die zur Erbringung der Betankungsdienste zuzulassenden Dienstleister auf nicht weniger als zwei zu begrenzen. Diese Richtlinie sei Ergebnis der Abwägung verschiedener Gemeinschafts- und Individualinteressen, wobei einerseits der Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste habe liberalisiert werden sollen, andererseits der Marktzugang aus Gründen der betrieblichen Sicherheit sowie der verfügbaren Kapazitäten habe begrenzt werden sollen. Diese Dienstleister sollten in einem transparenten und unparteiischen Verfahren ausgewählt werden. Diese Abwägung korrespondiere mit der Interessenabwägung, die auch für die Ausfüllung des Tatbestandsmerkmals mißbräuchlich des Art. 86 EGV im Einzelfall geboten sei. Diese Ratsrichtlinie sei mit dem Gesetz über die Bodenabfertigungsdienste auf Flughäfen richtlinienkonform in nationales Recht umgesetzt und in das Luftverkehrsgesetz144 (§ 19 c) eingefügt worden. Die aufgrund der Ermächtigung des Luftverkehrsgesetzes erlassene Verordnung bestimme, daß die Zahl der Betankungsdienste für den Flughafen München auf zwei beschränkt sei. Da sich diese Festsetzung somit letztlich an die Vorgaben der Ratsrichtlinie halte, könne ein mißbräuchliches Verhalten wegen der zahlenmäßigen Beschränkung der Dienstleister nicht vorliegen.
82. Die vergleichende Werbung eines KFZ-Händlers ist nach dem Urteil des OLG Saarbrücken vom 2.6.1999 (1 U 727/98-133 - NJW-RR 1999, 1424 ff.) dann zulässig, wenn er mit der Kundennähe seiner Niederlassungen und einem günstigen Preis für in Zahlung genommene Gebrauchtwagen typische Eigenschaften der angebotenen Ware vergleicht. Da der BGH es für zulässig und auch für sachlich geboten halte145, bei der Auslegung der Generalklausel des § 1 UWG sich bereits jetzt am Maßstab der Richtlinie 97/55/EG146 zu orientieren, sei vergleichende Werbung nunmehr als grundsätzlich zulässig anzusehen, sofern die unter Art. 3 a I lit. a-h der Richtlinie genannten Voraussetzungen erfüllt seien. Vergleichende Werbung sei nach Art. 2 Nr. 2 a der Richtlinie jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die von ihm angeboten werden, erkennbar mache. Dieser Begriff sei nach dem sechsten Erwägungsgrund der Richtlinie weit zu verstehen. Die vergleichende Werbung sei jedoch nach Art. 3 a I lit. c der Richtlinie zulässig, da objektiv mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften von Waren verglichen würden. Eine solche objektive Nachprüfbarkeit sei nicht nur bei reinen Tatsachenbehauptungen gegeben, sondern auch bei Aussagen, die sich äußerlich als bloße Werturteile darstellten, jedoch einen nachprüfbaren Tatsachenkern enthielten. Im zugrundeliegenden Falle seien mit den Aspekten der Kundennähe, der Werkstattdichte, der Wartungsfreundlichkeit sowie den für die Inzahlungnahme offerierten Preisen objektiv nachprüfbare Tatsachenbehauptungen formuliert worden. Eine unzulässige pauschale Abwertung i.S. des Art. 3 a I lit. e der Richtlinie sei nicht gegeben. Hierfür müßten über die mit jedem Werbevergleich verbundenen negativen Wirkungen hinaus besondere Umstände hinzutreten, die den Vergleich in besonderer Weise abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen ließen.
Hingewiesen sei an dieser Stelle auf das Urteil des LG München vom 1.4.1999 (29 U 2044/99 - NJW-RR 1999, 1423), das unter Anwendung der aufgezeigten, für vergleichende Werbung geltenden Kriterien es nicht für eine Eigenschaft eines Produktes i.S. von Art. 3 a I lit c. der Richtlinie 97/55/EG hält, daß ein Lebensmittel (hier: ein Hamburger "Whopper") bei einem Geschmackstest einer größeren Zahl von Testpersonen besser schmeckt als ein Konkurrenzprodukt ("Big Mäc"). Auch sei diese Werbung irreführend (Art. 3 a lit. a der Richtlinie), da die verglichenen Produkte durch unterschiedliche geschmacksbestimmende Zutaten auf verschiedene Verbraucherpräferenzen ausgerichtet seien und in der Werbung darüber nicht aufgeklärt werde.
143 Richtlinie des Rates vom 15.10.1996 über den Zugang zum Markt für Bodenabfertigungsdienste auf Flughäfen der Gemeinschaft, ABlEG Nr. L 272 vom 25.10.1996, 36-45.
144 Luftverkehrsgesetz vom 1.8.1922, RGBl. 1922 I 681 i.d.F. der Bekanntmachung vom 27.3.1999, BGBl. I 1999 550.
146 Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.10.1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung, ABlEG Nr. L 290 vom 23.10.1997, 18.
