Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Logo Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht

Sie befinden sich hier: Publikationen Archiv Deutsche Rechtsprechung in völkerrechtlichen Fragen 2000

Deutsche Rechtsprechung in völkerrechtlichen Fragen 2000


Inhalt | Zurück | Vor

Ludger Radermacher


XIII. Europäisches Gemeinschaftsrecht

10. Gleichbehandlung von Männern und Frauen (Art. 119 EG-Vertrag)

       91. Der VGH Mannheim entschied mit Beschluß vom 6.12.1999 (4 S 253/98 - NVwZ-RR 2000, 694), daß die in § 4 MuSchVO 1985/1992 einer Beamtin während ihrer Schwangerschaft gegebenen Rechte weder gegen Art. 119 EWGV noch gegen die Richtlinie 76/207/EWG166 verstoßen. Die als Ärztin tätige Klägerin begehrte die Auszahlung einer Erschwerniszulage für den Dienst zu ungünstigen Zeiten und einer Mehrarbeitsvergütung für den Zeitraum ihrer beiden Schwangerschaften in den Jahren 1991 und 1993. Die gegen den ablehnenden Bescheid des Landesamtes für Besoldung und Versorgung erhobene Klage wies das VG ab. Die zugelassene Berufung hatte keinen Erfolg. Die nach Art. 119 des damals geltenden EWG-Vertrages gebotene Gleichheit des Arbeitsentgelts bei gleicher Arbeit ohne Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zwinge den Verordnungsgeber nicht zu einer pauschalen Vergütung von unter erschwerten Bedingungen geleisteter Arbeit und von Mehrarbeit i.S. des § 9 Abs. 2 MuSchVO 1992. Dies folge bereits daraus, daß die Klägerin eine zusätzliche Vergütung begehre, obwohl sie die für die Lohngleichheit erforderliche Voraussetzung einer gleichen Arbeit aufgrund des Beschäftigungsverbots gar nicht erbringen könne. Mangels tatsächlicher Arbeitsleistung seien diese Vergütungen daher auch kein Arbeitsentgelt i.S. des Art. 119 EWGV. Dem stehe nicht entgegen, daß die Klägerin wegen ihrer Schwangerschaft an der Erbringung von Arbeitsleistungen gehindert gewesen sei, da der Ausgleich dadurch bedingter Nachteile in den Gestaltungsspielraum des Gesetz- und Verordnungsgebers falle und nicht den speziellen Anforderungen des Art. 119 EWGV unterliege. Ein Verstoß gegen die Richtlinie 76/207/EWG liege ebenfalls nicht vor, da auch diese den Mitgliedstaaten ein Ermessen hinsichtlich der sozialen Maßnahmen einräume, durch die der Schutz der Frau bei Schwangerschaft und Mutterschaft sowie der Ausgleich für die dadurch entstehenden tatsächlichen Nachteile gewährt werde.

       92. In seinem Urteil vom 18.2.1999 entschied das BVerwG (3 C 10.98 - BVG 108, 289 ff.), daß die Bestimmung des Hamburgischen Ärztegesetzes, daß die für die Weiterbildung zur praktischen Ärztin bzw. zum praktischen Arzt vorgeschriebene Ausbildung in einer Praxis für Allgemeinmedizin zwingend als Vollzeittätigkeit zu absolvieren sei, im Einklang mit höherrangigem Recht steht und das Diskriminierungsverbot des Gemeinschaftsrechts nicht verletzt. Ausgangspunkt des Falles war das Begehren der Klägerin, einer approbierten Ärztin, ein Zeugnis über die spezifische Ausbildung in der Allgemeinmedizin zu erhalten und die Bezeichnung "praktische Ärztin" führen zu können. Dieses Begehren wurde unter Berufung auf § 13 b Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 13 a Abs. 3 S. 3 HmbÄrzteG abgelehnt, da die Klägerin die vorgeschriebene Ausbildung, die eine mindestens sechsmonatige Vollzeittätigkeit in einer Praxis für Allgemeinmedizin umfassen müsse, nicht erfüllt habe. Die Sprungrevision gegen das Urteil des VG blieb erfolglos. Die Rechtsprechung des EuGH zur unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung von Frauen treffe die hier zur Entscheidung stehende Problematik bereits nicht, da es vorliegend nicht darum gehe, daß an bestimmte Beschäftigungsmodalitäten nachteilige Rechtsfolgen geknüpft würden, sondern eine bestimmte Beschäftigungsform - die Teilzeit - für alle in Betracht kommenden Arbeitnehmer ausgeschlossen werde. Auf einen Verstoß der streitigen Regelung gegen die Richtlinie 76/207/EWG komme es nicht an, da diese Richtlinie für den zu beurteilenden Regelungsbereich durch Gemeinschaftsrecht verdrängt werde, das dem nationalen Gesetzgeber eine Regelung der hier streitigen Art eindeutig zur Pflicht mache. Die gemeinschaftsrechtliche Grundlage der Ausbildung zur praktischen Ärztin sei in den Art. 30 ff. der Richtlinie 93/16/EWG167 zu finden. Art. 34 Abs. 1 dieser an die Mitgliedstaaten gerichteten Richtlinie schreibe in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise vor, daß die gebotene Ausbildung in einer Allgemeinpraxis Abschnitte einer Vollzeitausbildung umfassen müsse. Eine nationale Regelung, die die Ausbildung in einer Allgemeinpraxis vollständig in Teilzeit zuließe, sei mithin unzulässig. Diese Richtlinie trete auch nicht gegenüber dem allgemeinen Diskriminierungsverbot des Gemeinschaftsrechts zurück. Nach allgemeinen Grundsätzen ergebe sich vielmehr, daß unter gleichrangigen Normen die speziellere - hier die Richtlinie 93/16/EWG mit der konkreten Regelung der Zulässigkeit der Ausbildung in einer Allgemeinpraxis - die allgemeinere Norm verdränge. Auch der Grundsatz des Vorrangs der später ergangenen Norm streite für die Geltung der Richtlinie 93/16/EWG. Diese Regelung sei auch rechtsgültig, da ein Verstoß gegen die Verpflichtung der Gemeinschaft zur Achtung der Prinzipien des Rechtsstaats einschließlich individueller Rechte - hier namentlich des Willkürverbots sowie des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes - ersichtlich nicht vorliege.

       93. Mit Beschluß vom 20.5.1999 (1 WB 94.98 - ZBR 1999, 311) erklärte das BVerwG, daß die Regelungen, die den Zugang von Frauen zur Bundeswehr auf die Laufbahnen des Sanitätsdienstes und des Militärmusikdienstes beschränken, mit höherrangigem Recht vereinbar sind. Die Richtlinie 76/207/EWG168 (Gleichbehandlungsrichtlinie) finde auf Wehrdienstverhältnisse keine Anwendung. Die Antragstellerin begehrte als Oberfeldwebel im Sanitätsdienst eine Zulassung als Militärkraftfahrerin. Ihr Antrag auf gerichtliche Entscheidung über die Ablehnung des Bundesministers für Verteidigung blieb ohne Erfolg. Nach § 5 Abs. 3 S. 1 SLV sei für Frauen ein Wechsel von der Laufbahn des Sanitätsdienstes in die Laufbahn des Truppendienstes ausgeschlossen. Das hinter dieser Regelung stehende generelle Verbot des Art. 12 a Abs. 4 S. 2 GG, wonach Frauen auf keinen Fall Dienst mit der Waffe leisten dürften, bedürfe auch unter Berücksichtigung der Richtlinie 76/207/EWG keiner einschränkenden Auslegung dahingehend, daß es nicht für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr gelte. Die Gleichbehandlungsrichtlinie sei im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da die Europäische Gemeinschaft in den Bereichen der Außen- und Sicherheitspolitik keine Zuständigkeit besitze. Dies folge aus dem in Art. 5 Abs. 1 EGV festgelegten Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung. Eine Kompetenz für den Bereich der Streitkräfte bestehe nicht. Das in Art. 11 ff. des Vertrages über die Europäische Union vorgesehene Ziel der Erarbeitung und Verwirklichung einer gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik sei ebensowenig zuständigkeitsbegründend wie die vorgesehene schrittweise Festlegung einer gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik (Art. 17 Abs. 1 EUV). Die durch den EuGH anerkannte Anwendung der Gleichbehandlungsrichtlinie auf öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse169 bedeute keine Ausweitung des Geltungsanpruchs der Richtlinie auf Bereiche, für die die Gemeinschaft keine Kompetenz besitze. Der Unionsvertrag selbst verdeutliche durch ausdrückliche Hinweise auf das Erfordernis einer Vertragsänderung oder einer Vertragserweiterung die Trennungslinie zwischen einer Rechtsfortbildung innerhalb der Verträge und einer deren Grenzen sprengenden, vom geltenden Vertragsrecht nicht gedeckten Rechtssetzung.170 Selbst wenn man jedoch von einer Anwendbarkeit der Gleichbehandlungsrichtlinie ausginge, sei die Arbeitnehmertätigkeit als Soldat nach Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie von deren Anwendungsbereich ausgeschlossen. Danach stehe die Richtlinie nicht der Befugnis der Mitgliedstaaten entgegen, solche beruflichen Tätigkeiten und die gegebenenfalls dazu erforderliche Ausbildung von ihrem Anwendungsbereich auszuschließen, für die das Geschlecht aufgrund ihrer Art oder der Bedingung ihrer Ausübung eine unabdingbare Voraussetzung darstelle. Der EuGH171 habe dem jeweiligen Mitgliedstaat die Kompetenz zuerkannt, für seinen Bereich zu beurteilen, ob das Geschlecht für die Ausübung einer Tätigkeit eine unabdingbare Voraussetzung darstelle. Er habe damit anerkannt, daß unterschiedliche soziokulturelle Gegebenheiten zu unterschiedlichen Regelungen in den einzelnen Mitgliedstaaten führen könnten. Der Ausschluß von Frauen bei der Mitwirkung in militärischen Kampfhandlungen sei ein legitimes rechtspolitisches Ziel und erkläre sich als Konsequenz aus der deutschen Geschichte.

       94. In einem Beschluß vom 22.2.1999 (6 B 439/98 - NVwZ-RR 2000, 176 ff.) erklärte das OVG Münster, daß nach den europarechtlichen Vorgaben eine Beförderungsentscheidung zu Gunsten des männlichen Mitbewerbers einerseits voraussetzt, daß deutliche Unterschiede für ihn sprechen, andererseits jedoch nicht verlangt werden kann, daß seine Zurückstellung eine unerträgliche oder besonders schwere Benachteiligung für ihn sein muß. Nach dem zugrunde liegenden Sachverhalt bewarben sich der Antragsteller und die Beigeladene um die Stelle eines Oberstudienrats/einer Oberstudienrätin. Das VG lehnte den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung zur Freihaltung der streitigen Stelle ab. Die zugelassene Beschwerde wurde zurückgewiesen. Sei nach dem Prinzip der Bestenauslese die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 NWBG) gleich, so halte sich die dann in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellte Auswahlentscheidung im Rahmen der durch die Entscheidung des EuGH vom 11.11.1997172 eröffneten Möglichkeiten, wenn das zutreffend als Hilfskriterium gewertete Gesetzesziel der Frauenförderung den Ausschlag gegeben habe. Nach dem Urteil des EuGH stehe Art. 2 II und IV der Richtlinie 76/207/EWG173 (Gleichbehandlungsrichtlinie) einer nationalen Regelung nicht entgegen, nach der bei gleicher Qualifikation von Bewerbern unterschiedlichen Geschlechts in bezug auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung weibliche Bewerber in behördlichen Geschäftsbereichen, in denen im jeweiligen Beförderungsamt einer Laufbahn weniger Frauen als Männer beschäftigt sind, bevorzugt zu befördern seien. Vorausgesetzt werde dabei, daß den männlichen Mitbewerbern in jedem Einzelfall eine objektive Beurteilung unter Berücksichtigung aller für sie sprechenden Kriterien garantiert werde. Schließlich müsse der den weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang entfallen, wenn eines oder mehrere Kriterien zu Gunsten des männlichen Bewerbers überwögen, sofern nicht diese Kriterien gegenüber den weiblichen Bewerbern eine diskriminierende Wirkung entfalten würden. Hieraus sei zu entnehmen, daß in der Person eines männlichen Bewerbers liegende Gründe nur dann überwögen, wenn deutliche Unterschiede zu Gunsten dieses Bewerbers beständen. Bei gleicher Qualifikation müßten stets sämtliche relevanten Hilfskriterien und nicht nur das der Frauenförderung ernst genommen und in die jeweiligen Auswahlerwägungen ihrem Gewicht entsprechend einbezogen werden. Ansatzpunkte, nach denen entweder nur besonders krasse, ins Auge fallende Sachverhalte die Anwendung der Öffnungsklausel nach sich zögen oder aber die Zurückstellung des Mannes nach den Umständen des Einzelfalles unbillig und unerträglich sein müsse, seien somit ausgeschlossen. Dieser grundsätzliche Ausgangspunkt werde jedoch wesentlich relativiert durch die Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn bei Bestimmung der maßgeblichen Hilfskriterien. Er könne in den Grenzen des Leistungsprinzips und des Willkürverbotes frei entscheiden, welchen zusätzlichen Gesichtspunkten er bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten größere Bedeutung beimesse. Die so bestimmten Entscheidungsparameter würden freilich im hier gegebenen Sonderfall einer Konkurrenz gleichqualifizierter Bewerber unterschiedlichen Geschlechts durch das weitere Kriterium der Frauenförderung zwingend ergänzt und nicht selten überlagert. Dem männliche Bewerber gebühre nur dann der Vorrang, wenn die sonst herangezogenen Hilfskriterien zu seinen Gunsten deutlich überwögen.

       95. Der Beschluß des OVG Saarlouis vom 18.5.1999 (1 W 16/98 - NVwZ-RR 2000, 31 ff.) erörterte die Vereinbarkeit des § 13 des Saarländischen Gleichstellungsgesetzes (SaarlGleichstellungsG) mit den europäischen Vorgaben. Diese Norm schreibt vor, daß Frauen unter der Voraussetzung gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung so lange vorrangig zu berücksichtigen sind, bis sie in der betreffenden Besoldungsgruppe der Dienststelle mindestens zu 50 % vertreten sind, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Das OVG kam zu dem Schluß, daß dieser Vorschrift eine europarechtskonforme Lesart gegeben werden könne. Auch diese Entscheidung orientierte sich an dem vom EuGH174 formulierten Kriterienkatalog (zur Darstellung siehe den zuvor aufgenommenen Beschluß des OVG Münster vom 22.2.1999 [94]). Aufbauend auf diesen Kriterien, führt das Gericht aus: Die Öffnungsklausel des § 13 SaarlGleichstellungsG sei so auszulegen, daß sie den Anforderungen des letztgenannten Entscheidungssatzes sowohl hinsichtlich der Art der in Betracht zu ziehenden Gründe als auch hinsichtlich des für ein Überwiegen nötigen Gewichts der in der Person des männlichen Bewerbers liegenden Gründe genüge. Ein nationales Gericht müsse die Auslegung innerstaatlichen Rechts so weit wie möglich am Wortlaut und Zweck einschlägiger EG-Richtlinien ausrichten, um das mit ihnen verfolgte Ziel zu erreichen. Grenzen der Auslegung seien der Wortlaut der nationalen Gesetzesnorm und der klar erkennbare Wille des Gesetzgebers. Die verlangte Berücksichtigung aller die Person des männlichen Bewerbers betreffenden Kriterien zeige, daß der EuGH nicht die Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte habe genügen lassen wollen. Auch traditionelle Hilfskriterien wie Beförderungsdienstalter, Dienstalter und Lebensalter seien zu werten, soweit diese nicht im Einzelfall eine diskriminierende Wirkung entfalten würden. Nach den europarechtlichen Vorgaben könne es nicht mit einer Härtefallregel zu Gunsten des Mannes sein Bewenden haben. Der in § 13 SaarlGleichstellungsG enthaltene Ausnahmetatbestand sei indes auch nicht als Härteklausel formuliert und müsse auch in seinem systematischen Zusammenhang nicht so verstanden werden. Nicht klar herauslesen lasse sich jedoch aus der Rechtsprechung des EuGH, welches Gewicht die in der Person des männlichen Bewerbers liegenden Gründe haben müssen, um ihm in Anwendung der Öffnungsklausel den Vorrang vor der gleich qualifizierten Frau zu verschaffen. Nicht überzeugend sei jedenfalls ein Verständnis der Entscheidung des EuGH, wonach der Frauenvorrang nur durchgreife, wenn bei zwei gleichqualifizierten Bewerbern auch eine Gleichheit hinsichtlich aller Hilfskriterien bestehe und das Geschlecht somit zum Hilfs-Hilfskriterium werde. Die Formulierung des EuGH decke auch eine Gesamtabwägung dergestalt, daß das Ziel der Frauenförderung ein beim Mann gegebenes Übergewicht hinsichtlich anderer Hilfskriterien ausgleichen könne, zumal ansonsten das Geschlechtskriterium fast nie zum Zuge käme.




      166 Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9.2.1976 zur Verwirklichung der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen, ABlEG Nr. L 39 vom 14.2.1976, 40.

      167 Richtlinie 93/16/EWG des Rates vom 5.4.1993 zur Erleichterung der Freizügigkeit der Ärzte und zur gegenseitigen Anerkennung ihrer Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise, ABlEG Nr. L 165 vom 7.7.1993, 1-24.

      168 Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9.2.1976 zur Verwirklichung der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen, ABlEG Nr. L 39 vom 14.2.1976, 40.

      169 EuGH, Urteil vom 21.5.1985, Rs. C 248/83 - Slg. 1985, 1474, 1480, Rdnr. 16.

      170 BVerfG, Urteil vom 12.10.1993 - 2 BvR 2134, 2159/9, 209.

      171 EuGH, Urteil vom 15.5.1986 - Rs. 222/74, Slg. 1986, 1663, 1687, Rdnr. 37.

      172 EuGH, Urteil vom 11.11.1997 - Rs. C-409/95 - NJW 1997, 3429.

      173 Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9.2.1976 zur Verwirklichung der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen, ABlEG Nr. L 39 vom 14.2.1976, 40.

      174 EuGH, Urteil vom 11.11.1997 - Rs. C-409/95 - NJW 1997, 3429.