7. Dienstleistungsfreiheit
110. Das BAG urteilte am 25.2.1998 (7 AZR 31/97 - EuZW 1998, 733), daß die Befristung des Arbeitsvertrags eines Fremdsprachenlektors aus der EU nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes wirksam sei, wobei die Sicherung eines aktualitätsbezogenen Unterrichts die Befristung nicht rechtfertigen könne. Eine spanische Staatsangehörige war mit befristetem Arbeitsvertrag als Fremdsprachenlektorin an einer Universität angestellt worden und klagte gegen die Befristung. Das ArbG gab der Klage, das LAG gab der Berufung der Beklagten statt. Die Revision der Klägerin war erfolgreich. Das BAG führte aus, daß die Wirksamkeit der Befristung sich nicht aus § 57 b Abs. 3 HRG ergebe, da in der Rechtsprechung des EuGH147 und des Senats148 Art. 48 Abs. 2 EGV einer Auslegung von § 57 b Abs. 3 HRG entgegenstehe, die in der Beschäftigung von Fremdsprachenlektoren stets einen sachlichen Grund für die Befristung des Arbeitsvertrages sehe. Vielmehr müsse im Einzelfall ein sachlicher Grund vorliegen, der nicht in der Sicherung eines aktualitätsbezogenen Unterrichts gefunden werden könne. Der Beschluß des BVerfG149 vom 24.4.1996 zur Wissenschaftsfreiheit des Art. 5 Abs. 3 GG hindere den Senat nicht an diesen Feststellungen, weil die abweichenden Bemerkungen des BVerfG die Tarifautonomie des Art. 9 Abs. 3 GG betroffen hätten und keine Ausführungen zu ungerechtfertigten Eingriffen des EuGH und des BAG in die Wissenschaftsfreiheit enthalten würden. In der Abwägung zwischen Wissenschaftsfreiheit und gemeinschaftsrechtlichem Diskriminierungsverbot habe der Senat zu prüfen, ob die gemeinschaftsrechtliche Diskriminierung wegen der überragenden Bedeutung des nationalen Grundrechts gerechtfertigt sei, was jedenfalls hinsichtlich der Einschränkung befristeter Beschäftigungsverträge für Lektoren nicht der Fall sei. Land und Universität könnten Befristungen auf statthafte Sachgründe stützen und müßten zur Nutzung der Wissenschaftsfreiheit nicht allein auf den gemeinschaftsrechtswidrigen § 57 b Abs. 3 HRG zurückgreifen.
111. Der BGH hielt in seinem Urteil vom 17.9.1998 (I ZR 117/96 - NJW 1999, 1398) ein "Bonus-Meilen"-System eines Kreditkartenunternehmens für unvereinbar mit den Grundsätzen der Wettbewerbsordnung und sah es als nicht handelsüblich i.S.d. § 1 II lit. d ZugabeVO150 an. Ein Kreditkartenunternehmen warb mit einem Programm zum Erwerb von "Bonus-Meilen," die ab einer Ansammlung von 750 Meilen in 500 Meilen-Einheiten oder mehr bei Vertragspartnern des Unternehmens in Flüge und Übernachtungen umgewandelt werden könnten. Bei Belastungen des Kreditkartenkontos mit je DM 10 werde dem Meilen-Konto je eine Bonus-Meile gutgeschrieben. Die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs sah darin eine unzulässige Zugabe und klagte erfolgreich. Die Revision der Beklagten blieb erfolglos. Der BGH führte dazu u.a. aus, daß das Verbot des Bonus-Meilen-Systems mit Art. 59 EGV vereinbar sei und es einer Vorlage an den EuGH nicht bedürfe. Fraglich sei schon, ob die Beklagte sich überhaupt auf Art. 59 EGV berufen könne, weil auf ihre Kreditkartenleistung abzustellen sei und ihr Unternehmen mit Sitz in den USA keinem Mitgliedstaat der Gemeinschaft angehöre. Jedenfalls stehe aber das Verbot im Einklang mit Art. 59 EGV. Offenbleiben könne dabei, ob das Verbot eine Verkaufsmodalität i.S.d. Keck-Doktrin des EuGH151 oder das Produkt selbst betreffe, weil eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit nach ständiger Rechtsprechung des EuGH152 auch durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden könne, worunter insbesondere der Schutz der Lauterkeit des Handelsverkehrs und der Verbraucherschutz zählen würden. Die ZugabeVO würde danach jedenfalls im Streitfall die Dienstleistungsfreiheit nicht zu stark beschränken, weil die konkrete Ausgestaltung des Bonus-Meilen-Systems den Verbraucher im unklaren darüber lasse, welche Vorteile im einzelnen mit einer Teilnahme an dem System verbunden seien und welche Kartenumsätze er dafür erzielen müsse. Dies bedinge eine irreführende Preisverschleierung, so daß das System nicht als Weiterentwicklung bekannter handelsüblicher Nebenleistungen angesehen werden und zum Schutz der Lauterkeit des Handelsverkehrs und der Verbraucher verboten werden könne.
112. Das BVerwG nahm in seinem Beschluß vom 27.5.1998 (1 B 51.98 - GewArch 1998, 470) keinen Verstoß gegen den Gleichheitssatz an, wenn § 9 HwO i.V.m. § 1 EWG/EWR-HwVO153 EG-Ausländern mit einer bestimmten Berufserfahrung im Ausland die Eintragung in die Handwerksrolle zugestehe, nicht aber Deutschen mit vergleichbarer Berufserfahrung im Inland, die am Erwerb eines Meistertitels nicht interessiert seien. Einem Elektroinstallateur wurde eine Ausnahmegenehmigung zur Eintragung in die Handwerksrolle ohne Ablegen der Meisterprüfung versagt, wogegen er mit Verweis auf eine Ungleichbehandlung gegenüber EG-Ausländern Klage erhob. Das BVerwG führte dazu aus, daß in seiner Rechtsprechung geklärt sei, daß die EWG/EWR-HwVO mit Art. 3 GG vereinbar sei. Auch deutsche Staatsangehörige könnten sich auf § 1 Abs. 1 EWG/EWR-HwVO berufen, wenn sie "in einem anderen Mitgliedstaat" tätig würden, was hier aber nicht vorliege. Das Beschwerdevorbringen, die Möglichkeit des Erwerbs der Meisterprüfung für deutsche Staatsangehörige könne eine Ungleichbehandlung nicht rechtfertigen, weiche von der Rechtsprechung des Senats ab, ohne neue Gesichtspunkte aufzuzeigen. Der Beschluß des BVerfG,154 der §§ 1 und 7 HwO für verfassungsgemäß erachtet habe, sei entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht deswegen überholt, weil über Art. 23 GG n.F. die Dienstleistungsfreiheit des EGV in den Abwägungsvorgang eingestellt werden müsse, was vorgeblich dazu führe, daß bei subjektiven Zulassungsbeschränkungen die Rechtsordnungen der anderen EG-Staaten beachtet werden müßten, die mit einer Ausnahme keinen Befähigungsnachweis verlangen würden. Diese Frage sei jedenfalls nicht entscheidungserheblich, da der Kläger eine Ausnahmegenehmigung und nicht die Feststellung beantragt habe, das Handwerk des Elektroinstallateurs ohne Eintragung in die Handwerksrolle betreiben zu dürfen. Im übrigen halte der Senat an der Verfassungsmäßigkeit des großen Befähigungsnachweises fest.
113. Das BVerwG bestätigte diese Entscheidung mit Beschluß vom 22.12.1998 (1 B 81/98 - NVwZ-RR 1999, 498) erweiternd dahin, daß die Meisterprüfung als großer Befähigungsnachweis für das Führen eines Handwerksbetriebes mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar sei und nicht gegen Gemeinschaftsrecht verstoße. Ein Friseur machte geltend, daß § 13 HwO ihn entgegen der Verbote des Art. 6 EGV bzw. Art. 3 Abs. 1 GG diskriminiere, weil die Meisterqualifikation den einzelnen Handwerker daran hindere, selbständig ein Gewerbe auszuüben und damit massiv in seine individuellen Freiheitsrechte in einer Weise eingreife, die nicht mit dem europäischen Recht bzw. den Zielen der europäischen Einigung vereinbar sei. Das BVerwG führte dazu aus, daß nach der Rechtsprechung des EuGH das Gemeinschaftsrecht einer nationalen Regelung nicht entgegenstehe, die für den Betrieb eines Friseursalons von Angehörigen des Mitgliedstaates ein Diplom verlange, während sie Friseuren anderer Mitgliedstaaten den Betrieb eines Friseursalons ohne solches Diplom und ohne die Verpflichtung erlaube, eine diplomierte Person als Geschäftsführer mit dem Betrieb des Friseursalons zu betrauen. Die Freizügigkeitsbestimmungen seien nicht auf Betätigungen anwendbar, die nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaates hinaus weisen würden. Das Problem der "Inländerdiskriminierung" habe der Senat für das Handwerksrecht in früheren Beschlüssen behandelt und bedürfe keiner weiteren Klärung.
114. Für das OLG Hamm lag in seinem Urteil vom 24.11.1998 (4 U 128/98 - NJW-RR 1999, 1367) ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 S. 1 StBerG auch dann vor, wenn der Betroffene im Ausland den Titel eines "Belasting Adviseur" führen dürfe und vorgebe, seine Dienstleistungen im Ausland zu erbringen, weil die Beschränkung der Hilfeleistung in Steuersachen auf die in § 3 StBerG genannten Personen nicht gegen Art. 59 EGV verstoße, sondern im allgemeinen Interesse liege. Die berufliche Interessenvertretung der Steuerberater verklagte einen deutschen Staatsangehörigen, der ein Kontierungsbüro betrieb und in den Niederlanden die berufliche Qualifikation eines "Belasting Adviseurs" erreicht hatte, weil er in Deutschland für eine Firma die Bilanz erstellt und mit dem Titel Steuerberater unterschrieben hatte. Das LG gab dem Antrag statt. Die Berufung des Beklagten hatte keinen Erfolg. Das OLG führte dazu u.a. aus, daß es sich bei der Bilanzerstellung für eine deutsche Firma in Deutschland nicht um einen grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr handle, so daß sich der Beklagte nicht auf die Dienstleistungsfreiheit des Art. 59 EGV berufen könne. Die Einrichtung eines Büros in den Niederlanden habe erkennbar nur dem Zweck gedient, formal eine grenzüberschreitende Tätigkeit darstellen zu können, während in der Sache eine bloße Inlandstätigkeit vorliege. Selbst wenn die Bilanzerstellung aber als von den Niederlanden aus erbracht anzusehen wäre, sei die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 60 Abs. 3 EGV nur unter den Voraussetzungen gewährt, die der Empfängerstaat seinen eigenen Angehörigen vorschreibe. Der EuGH habe mehrfach betont,155 daß Inländer Art. 59 ff. EGV nicht dazu mißbrauchen dürften, sich den nationalen Vorschriften über die Berufsausbildung und Berufsausübung zu entziehen. Ein solcher Mißbrauch liege aber im Anschluß des Beklagten an eine Büroorganisation in den Niederlanden, obwohl das Schwergewicht seiner Tätigkeit in Deutschland liege. Letztlich könne er sich nicht auf Art. 59 EGV berufen, weil er nicht die Qualifikationen besitze, die in der Bundesrepublik für Hilfeleistungen in Steuersachen nach dem StBerG erforderlich seien. Nach Art. 60 Abs. 2 EGV sei die Dienstleistungsfreiheit durch die allgemeinen Berufsausübungsregeln beschränkbar, soweit sie sachlich geboten seien. Die Beschränkung der Hilfeleistungen in Steuersachen in § 3 StBerG auf bestimmte Berufsgruppen liege im Allgemeininteresse.
